A legislação trabalhista, antes da Constituição Federal de 1988, no artigo 59 da CLT, previa uma Jornada de Trabalho padrão, para os trabalhadores do setor privado, não pertencentes, em geral, a profissões regulamentadas: 8 horas diárias e 48 semanais. Esta previsão legal perdurou por quase sessenta anos, até o advento da Constituição Federal de 1988, a qual, apesar de ter mantido o padrão de duração normal diária de 8 horas, quebrou o módulo semanal de 48 horas, reduzindo-o para 44 semanais. Não por liberalidade do legislador. Assim como a conquista do limite de 8 horas diárias e 48 semanais se fez com lutas dos trabalhadores, em todo mundo, até a adoção pela OIT, em 1919, também a redução, no Brasil, de 48 para 44 horas semanais, resultou de reivindicações de organizações do trabalho, num momento de grande ebulição social, quando o país reconquistava a Democracia, através de uma nova Carta magna.

Nessa linha de reforma, sob a pressão popular, a Constituição Federal teve o excesso de zelo de cuidar de atributos das relações de trabalho dotados de natureza de objeto próprio da legislação infraconstitucional;

Na questão da Duração do Trabalho, instituiu a jornada de seis horas para os trabalhadores em turno ininterrupto de revezamento – inciso XIV, do art. 7º. Reduziu o módulo padrão semanal de 48 horas para 44 – inciso XIII do art. 7º - pelo qual estabeleceu, também, a faculdade de compensação de horário e redução de jornada por Acordo ou Convenção Coletiva de Trabalho.

Desse comando, nasceu a Escala de 12/36. Citemo-lo: "Duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho”.

Os atores sociais, lançando mão do comando constitucional de natureza conceitual, logo passaram a exercer a inesgotável criatividade, na direção de quebrar o padrão de duração de jornada de 8 horas, para elevá-la até 12, dada a impossibilidade de fazê-lo com o recurso de horas extras, em virtude da limitação a duas horas diárias, conforme art. 59 da CLT.

Surgiram, então, variados tipos de Escalas de Trabalho: a) 12 horas de trabalho por trinta e seis de descanso; b) 12 horas de trabalho por 24 de descanso, etc. Não convém entrar na análise de mérito das demais, se a reconhecida pela jurisprudência e pelo Ministério do Trabalho é somente a 12/36.

Como, infelizmente, quando as regras são deixadas ao arbítrio das partes beneficiárias há desvirtuamento, a jurisprudência passou a se preocupar com a questão, evoluindo no sentido de admitir a legalidade da escala 12/36, a ponto de o próprio Tribunal Superior do Trabalho já a ter ratificado, através de Orientação Jurisprudencial e súmula:

ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL 388. JORNADA 12X36. JORNADA MISTA QUE COMPREENDA A TOTALIDADE DO PERÍODO NOTURNO. ADICIONAL NOTURNO. DEVIDO. (DEJT divulgado em 09, 10 e 11.06.2010).

O empregado submetido à jornada de 12 horas de trabalho por 36 de descanso, que compreenda a totalidade do período noturno, tem direito ao adicional noturno, relativo às horas trabalhadas após as 5 horas da manhã.

Recentemente, emitiu a súmula 444:

Súmula nº 444 do TST

Jornada de trabalho. NORMA COLETIVA. LEI. Escala de 12 por 36. Validade. - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012 - republicada em decorrência do despacho proferido no processo TST-PA-504.280/2012.2 - DEJT divulgado em 26.11.2012
É valida, em caráter excepcional, a jornada de doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso, prevista em lei ou ajustada exclusivamente mediante acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho, assegurada a remuneração em dobro dos feriados trabalhados. O empregado não tem direito ao pagamento de adicional referente ao labor prestado na décima primeira e décima segunda horas.

O Ministério do Trabalho, na mesma linha, emitiu o PRECEDENTE ADMINISTRATIVO Nº 81:

PRECEDENTE ADMINISTRATIVO Nº 81

REGIME DE COMPENSAÇÃO. JORNADA DE TRABALHO 12 X 36 HORAS. ADMISSIBILIDADE.

Não obstante a limitação do art. 59, caput, da CLT, admite-se o regime de compensação 12 x 36, quando previsto em convenção coletiva e praticado em atividade que não exige esforço constante e intenso, devido às vantagens que proporciona ao trabalhador: descanso de 36 horas entre as jornadas, menor número de deslocamentos residência - trabalho - residência, duração do trabalho semanal inferior a 44 horas.

Referência normativa: art. 7º, XIII da Constituição Federal.

E também firmou posição através do PARECER/CONJUR/MTE/199/2007, de 16 de maio de 2007.           

Desta forma, embora ainda não autorizado por lei, o Regime de compensação de jornada 12/36 está consagrado pela jurisprudência e pelo órgão administrativo, MTE, responsável pela fiscalização da legislação trabalhista em nosso país.

Portanto, como operador do direito, na Chefia da Seção de Relações do Trabalho, quero abordar a matéria por um ângulo prático, como testemunha dos acontecimentos no mundo do trabalho. Na realidade, temos visto Instrumentos Coletivos de Trabalho instituindo a Escala 12/36 sem a contrapartida de nenhuma outra vantagem aos empregados, inclusive com Piso da Categoria em nível de Salário Mínimo Nacional. Um acordo nesses termos gera a suspeita de falta de compromisso da entidade sindical para com a categoria de sua base de representação. Outra ilegalidade diz respeito à dispensa de consulta em Assembleia Geral, pois os trabalhadores, em grande número, comparecem ao órgão de fiscalização para reclamar e postular a anulação. É uma pena. A entidade sindical devia usar sua prerrogativa de titular do direito de permitir a prática da Escala para, em troca, nas negociações, barganhar vantagens.

Outro aspecto omitido pelo Sindicato diz respeito à duração da Escala no turno da noite. Durante o dia, não há problemas; a Escala fecha em 12 horas; exemplo: de 6 às 18 horas, com um intervalo de 1 hora para refeição e descanso, totalizando 11 horas efetivamente trabalhadas.

No turno da noite, porém, temos a questão da Hora Reduzida. Se o trabalho é de 18h00min as 06h00min, como é a regra, nesse tipo de Escala, o horário de trabalho é de 13 horas, em função da hora reduzida noturna. Com o intervalo de uma hora para descanso, resultam 12 (doze) horas, das quais 11 efetivamente trabalhadas e uma fictícia (ficção legal). Em outras palavras, a carga horária real, efetiva, é a mesma do dia: 11 horas. No entanto, por imposição legal, há mais uma hora. Como devem as entidades sindicais cuidar dessa questão? Não há alternativa senão exigir o pagamento da hora reduzida noturna, além da prolongação do horário noturno, depois das 5 horas, se o empregado laborou conforme exigência da OJ 388. Assim, para o turno da noite, devem ser obedecidos os seguintes parâmetros:

a) Considerar a hora reduzida. Se o empregado trabalha de 18h00min as 06h00min, labora 13 horas (embora, de fato, só tenha trabalhado 12; com o intervalo para descanso, resultam em 11). Porém, legalmente, há mais uma hora, resultante da hora reduzida no horário noturno de 22h00min as 5h00min horas. Essa hora reduzida deve ser paga como Extra, salvo se a empresa reduzir a jornada de trabalho em uma hora. Fundamente-se tal recomendação pelo princípio da isonomia. A lei prevê a condição mais benéfica do horário reduzido noturno para o trabalho à noite. Levado o comando legal ao pé da letra, a Escala 12/36 devia ter apenas 10 horas efetivamente trabalhada no turno da noite, considerando o intervalo de uma hora para descanso e uma reduzida. Se assim fosse, ter-se-ia problema com a continuidade operacional, na mudança de turnos. Portanto, as partes ajustem a carga horária de 11 horas efetivamente trabalhada, criando, para o turno da noite, a obrigatoriedade do pagamento de uma hora reduzida.

b) Deve ser exigido o Horário Intrajornada, para descanso, conforme Orientação Jurisprudencial 372, do TST.

c) Se o empregado trabalha durante todo o período do Horário Noturno, de 22h00min as 5h00min, deve ser observada a OJ 388, do TST, para pagamento do adicional noturno prolongado  após às 5h00min.

d) Se houver trabalho em feriado, deve ser pago em dobro; súmula 444, do TST, salvo se concedido outro dia de folga. 

e) Outra condição impeditiva à aplicação da Escala 12/36: em sendo adotada, necessariamente haverá trabalho aos domingos e feriados. Para trabalhos nesses dias, é imprescindível a autorização do Ministério do Trabalho – art. 68 da CLT – salvo se a atividade da empresa constar da relação do Decreto 27.048/49 (relação de empresas autorizadas a trabalhar em domingos e feriados).   

f) No meu entendimento pessoal, a previsão de Trabalho, em Convenção Coletiva de Trabalho, na Escala 12/36, devia constar de cláusula de aplicação não imediata, condicionando a adoção da Escala à exigência de Acordo Coletivo de Trabalho entre o sindicato e cada empresa interessada, pois a Convenção Coletiva abre um leque de autorização muito amplo, geralmente em decisões saídas de Assembleias sem representatividade; Com o Acordo Coletivo, a consulta aos trabalhadores é mais específica e legítima.         

Relativamente à fiscalização do trabalho, cabe aos auditores entrevistar os empregados, para saber se aprovaram a Escala de Trabalho em Assembleia, em Acordo Coletivo ou Convenção Coletiva de Trabalho; do contrário, a Escala é ilegal e poderá haver autuação e pedido de providências, junto ao Ministério Público do Trabalho, para representação contra a prática de jornada de trabalho irregular; cumpre verificar, também, se a carga horária é suportável e não está provocando risco de acidente, como cansaço e estafa; apurar o nível de satisfação e conscientizar os trabalhadores: se não lhes é benéfica a Escala, podem não renová-la quando expirar o prazo de vigência do Instrumento Coletivo de Trabalho.

A nosso ver, as condições acima elencadas devem fazer parte do instrumento Coletivo autorizativo, quer o Acordo Coletivo quer a Convenção Coletiva de Trabalho, para não restar dúvidas na aplicação.

Afinal, só é possível a prática da Escala 12/36 mediante negociação Coletiva de Trabalho. Sendo sua adoção de interesse da empresa, só deve o sindicato concordar se não trouxer prejuízo aos empregados e forem garantidos todos os direitos trabalhistas previstos legal e jurisprudencialmente.

Francisco das Chagas Oliveira Rodrigues