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ESCALA 12/36 E O TRABALHO EM DOMINGOS E FERIADOS

chagas — Wed, 03 Jul 2019 13:53:45 GMT

A ESCALA 12/36 E O TRABALHO EM DOMINGOS E FERIADOS

A Reforma Trabalhista, lei 13.467/2017, legalizou a ESCALA 12/36, antes praticada por força de jurisprudência, mediante Instrumento Coletivo de Trabalho. No entanto, restou, na redação do Artigo 59-A, uma indefinição a ser ainda resolvida; para mostrá-la, citemos o mencionado artigo, para comentá-lo em seguida:

Art. 59-A. Em exceção ao disposto no art. 59 desta Consolidação, é facultado às partes, mediante acordo individual escrito, convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, estabelecer horário de trabalho de doze horas seguidas por trinta e seis horas ininterruptas de descanso, observados ou indenizados os intervalos para repouso e alimentação.

Parágrafo único. A remuneração mensal pactuada pelo horário previsto no caput deste artigo abrange os pagamentos devidos pelo descanso semanal remunerado e pelo descanso em feriados, e serão considerados compensados os feriados e as prorrogações de trabalho noturno, quando houver, de que tratam o art. 70 e o § 5º do art. 73 desta Consolidação.

A indefinição mencionada diz respeito à implantação da Escala 12/36 nas empresas não autorizadas legalmente a trabalhar em Domingos e Feriados; naquelas já autorizadas, por lei – lei 11.603/2007, ou decreto (27.048/1949), não há problemas. No entanto, nas não autorizadas resta a dúvida sobre se precisam de Autorização, pois a Escala requer trabalho nesses dias.

Em se tratando de criação da Escala por Acordo ou Convenção Coletiva de Trabalho, pode-se já resolver essa questão acordando também, simultaneamente, com o Sindicato, a autorização para o trabalho em Domingos e Feriados, no mesmo Instrumento Coletivo de Trabalho.

A grande dúvida reside na questão do ACORDO INDIVIDUAL ESCRITO, diretamente com os empregados. Nesse caso, não há, ainda, no momento, nos nossos normativos, nem na jurisprudência, o entendimento de o Acordo Individual para a prática da Escala 12/36 autorizar automaticamente o trabalho em Domingos e Feriados, nas empresas não autorizadas.

Portanto, para inteira segurança jurídica, até a pacificação da matéria, só é recomendável a prática da Escala 12/36 - nas empresas não autorizadas legalmente a trabalhar em Domingos e Feriados - por meio de Acordo ou Convenção Coletiva, autorizando também, simultaneamente, a prática da Escala e o trabalho em Domingos e Feriados (Portaria 945/2015).

Para a prática da Escala por meio de ACORDO INDIVIDUAL ESCRITO, entre empresa e trabalhadores, só há segurança jurídica, no momento, nas empresas já autorizadas a trabalhar em domingos e Feriados, quer legalmente ou mediante Acordo ou Convenção Coletiva ou autorização do Ministério da Economia, conforme Portaria 945, de 08 de julho de 2015 (antigo Ministério do Trabalho).

Ou seja, precisa também de autorização para trabalhar em Domingos e Feriados, por meio de Acordo com o Sindicato ou mediante autorização do Ministério da Economia, nos termos da portaria acima mencionada.

Do contrário, é um pioneirismo com grande insegurança jurídica, pois ainda não é pacífico se o Acordo individual para a prática da Escala 12/36 autoriza automaticamente o trabalho em Domingos e Feriados.

INTEGRAÇÕES DE VERVAS VARIÁVEIS EM AVISO PRÉVIO

chagas — Mon, 01 Jul 2019 19:19:31 GMT

CONVERSA INFORMAL

Pergunta: há integração de médias de HORAS EXTRAS e outros atributos no cálculo do AVISO PRÉVIO TRABALHADO?

RESPOSTA:

Não há previsão legal de integração de médias de HORAS EXTRAS, COMISSÃO, ou outras verbas variáveis no AVISO PRÉVIO TRABALHADO.

Tais atributos só entram na Rescisão se durante os dias do mês do cumprimento do aviso trabalhado o empregado fizer HORA EXTRA ou receber COMISSÃO ou outra verba variável, como insalubridade, periculosidade, etc.

Como no AVISO PRÉVIO TRABALHADO o empregado labora opcionalmente duas horas a menos ou sete dias corridos a menos, é de se esperar não haver horas extras durante o Aviso Prévio nessa modalidade; desvirtuaria a finalidade de busca de emprego.

Exemplo: Empregado é demitido, com AVISO PRÉVIO trabalhado de 30 dias; não há que se falar em horas extras porque ou trabalha 2 horas a menos durante todo PERIODO DO AVISO ou 07 dias corridos a menos. Nesse caso, só terá direito às verbas variáveis desse período: insalubridade ou periculosidade, gratificações, PLR, etc, e não INTEGRAÇÃO de verbas anteriores.

Caso tivesse sido AVISO PRÉVIO INDENIZADO, seria pago, na Rescisão, as MÉDIAS dos valores de todas as verbas variáveis INTEGRADAS no Aviso Prévio, Décimo Terceiro, Férias.

Portanto, integrações somente no Aviso Prévio Indenizado:

Fundamentação: artigo 487, § 5º da CLT:

Art. 487 - Não havendo prazo estipulado, a parte que, sem justo motivo, quiser rescindir o contrato deverá avisar a outra da sua resolução com a antecedência mínima de:

§ 5^o O valor das horas extraordinárias habituais integra o aviso prévio indenizado.

DESCONTO DE HORAS OU MINUTOS TRABALHADOS NA SEMANA E DESCANSO SEMANAL REMUNERADO

chagas — Mon, 01 Jul 2019 18:44:21 GMT

CONVERSA INFORMAL

A gente pensa que já nos fizeram todas as perguntas sobre questões de relações de trabalho. Mas não.

Hoje alguém perguntou:

- “O EMPREGADO QUE TRABALHA DE SEGUNDA A SÁBADO (QUATRO HORAS NO SABADO) e falta nesse sábado, eu desconto um dia inteiro?

- Obviamente que não, a menos que trabalhe de segunda a sábado na carga horária de 7 horas e 20 minutos; se trabalha somente 4 horas no sábado e falta, só pode ser descontado quatro horas. Em resumo: SE A CARGA HORÁRIA É 44 HORAS SEMANAIS, SÓ PODE DESCONTAR AS HORAS OU MINUTOS QUE FALTAR.

- Mas qual o fundamento jurídico? – Perguntou ele.

- O ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA, ARTIGO 884 do Código Civil: “Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários. ”

- E como fica o DESCANSO SEMANAL REMUMERADO? - nova indagação.

- Se a carga horária é 44 horas semanais e o empregado, sem motivo justificado, não a cumpre integralmente, perde o DSR.

- Mesmo só meia hora de falta?

- Mesmo somente 1 minuto; faltando um minuto para completar as 44 horas, perde o DSR.

- Qual o fundamento jurídico?

- O Artigo 6º da lei 605/1949: ” Art. 6º Não será devida a remuneração quando, sem motivo justificado, o empregado não tiver trabalhado durante toda a semana anterior, cumprindo integralmente o seu horário de trabalho”

OBSERVAÇÃO: As regras acima valem se Acordo ou Convenção Coletiva de Trabalho não dispuserem em contrário.

É interessante como as pessoas querem que tudo esteja fundamentado em lei; não exercitam o raciocínio lógico.

CONSIDERAÇÕES SOBRE A LEI COMPLEMENTAR 150, de 01/06/2015 - DOMESTICO

chagas — Wed, 27 Apr 2016 17:44:14 GMT

TRABALHO DOMÉSTICO

CONSIDERAÇÕES SOBRE A LEI COMPLEMENTAR 150, de 01/06/2015

Limitar-nos-emos, nas considerações a seguir, a comentar apenas as mudanças ocorridas, mas ainda diferentes dos direitos dos demais trabalhadores.

1. Logo no artigo 1º, extraímos os conceitos de TRABALHO DOMÉSTICO e de DIARISTA:

1.1 - CONCEITO DE TRABALHO DOMÉSTICO:

Serviço contínuo (não eventual); subordinado (recebe ordens); oneroso (tem salário) e pessoal (prestado pelo empregado contratado), com finalidade não lucrativa (não pode ser em empresa); é prestado à pessoa ou à família; à pessoa, pode ser cuidar de um idoso, de um doente, em casa ou no hospital; prestado à família é o mais comum, como Motorista, Aviador, Jardineiro, Babá, Vigia, Caseiro), etc..

CONCEITO DE FINALIDADE NÃO LUCRATIVA:

O local onde trabalha não pode ter produção para venda; exemplo: se alguém trabalha num sítio da família, sem atividade produtiva, apenas para cuidar, é doméstico; no entanto, se no local há uma granja, de produção e venda de ovos, ou produção e venda de frutas, já não é mais doméstico.

DIARISTA:

Ficou definido, agora, pela lei, o conceito desse tipo de trabalho. É o trabalho prestado até dois dias na semana.

2. IDADE MÍNIMA PARA O TRABALHO DOMÉSTICO:

Somente a partir dos 18 anos - art. 1º, § único. Para os demais trabalhadores pode ser a partir de 14 anos, como aprendiz e a partir de 16 para qualquer trabalhador; o doméstico só a partir de 18 anos.

3. ACORDO DE COMPENSAÇÃO DE HORAS:

Poderá haver, com acordo entre as partes (art. 2º § 4º), mas as 40 horas mensais excedentes ao horário normal deve ser pagas como extra (art. 2º § 5º inciso I), embora desse cômputo possa ser deduzidas (sem pagamento de extra) as Horas não trabalhadas (por redução da hora normal de trabalho ou de dia útil não trabalhado no mês - art. 2º § 5º inciso II)

4. CONTRATO A TEMPO PARCIAL:

Previsto no artigo 3º da lei - tipo de trabalho cuja carga horária é limitada ao máximo de 25 horas semanais e o empregado recebe solário proporcional às horas trabalhadas; tem, também duração de férias diferentes, conforme a lei; a CLT também prevê esse tipo de trabalho em seu artigo 58-A.

5. CONTRATO POR PRAZO DETERMINADO:

É previsto, para situações específicas; exemplo: a família vai passar seis meses noutra cidade; um empregado adoece e vai ficar um tempo recebendo auxílio doença; substituição de empregada recebendo salário-maternidade, etc. - art. 4º.

6. JORNADA DE TRABALHO 12/36:

(Trabalha 12 horas e folga 36). O parágrafo 1º, do artigo 10 deixa bem definidas as regras de descanso e pagamento de remuneração nessa Escala de trabalho. Portanto, não há pagamento de a) Descanso Semanal Remunerado; b) Descanso em feriados; c) prorrogação de trabalho noturno e d) dia trabalhado em feriado, se esse dia constar da Escala.

7. SERVIÇOS PRESTADOS EM VIAGEM:

- Para trabalhar em viagem deve haver um Acordo Prévio entre as partes (art. 11 § 1º).

- O empregador só paga as horas de um dia de trabalho (geralmente 8 horas diárias e 44 horas semanais); caso haja horas extras, em viagem, serão compensadas noutro dia - art. 11.

-ADICIONAL DE TRABALHO EM VIAGEM:

O trabalho em viagem tem a hora normal de trabalho acrescida de 25% - Art. 11, § 2º.

- Os 25% de acréscimo na hora de trabalhop em viagem poderá, mediante Acordo entre as partes, ir para o Banco de Horas. Nesse caso, é usado a critério do empregado - At. 11 § 3º.

8. INTERVALO PARA DESCANSO INTRAJORNADA

8.1. UM PERIODO DE DESCANSO - ART. 13.

Descanso de, no mínimo uma hora e máximo de 2; mediante Acordo entre as partes pode ser ajustado descanso de apenas 30 minutos.

8.2. DOIS PERIODOS DE DESCANSO QUANDO O EMPREGADO RESIDE NO LOCAL DE TRABALHO:

Quando o empregado reside no local de trabalho poderão as partes ajustar o DESCANSO em dois períodos, cada período tendo, no mínimo, UMA HORA, ATÉ O LIMITE máximo de 4 horas; exemplo: Descansa Uma hora num período e 3 horas noutro - art. 13, § 1º; ou 2 horas num e 2 noutro., etc..

8.3. REDUÇÃO DE INTERVALO PARA DESCANSO::

-Havendo Acordo entre as partes, o intervalo pode ser reduzido a 30 minutos - art. 13.

8.4. INDENIZAÇÃO DOS INTERVALOS PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO NA ESCALA 12/36.

Na escala 12/36, o intervalo para descanso e alimentação (intra-jornada) pode ser indenizado - art. 10. A lei do doméstico não prevê a forma de indenização. No entanto, como prevê a aplicação subsidiária da CLT, nos casos omissos - art. 19 - a indenização do intervalo pra descanso não concedido deve ser a prevista no § 4º do art. 71 da CLT, ou seja, pagamento do período correspondente com acréscimo de, no mínimo 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho.

10. FRACIONAMENTO DO PERÍODO DE FÉRIAS:

- As férias podem ser concedidas em dois períodos; um deles tendo de ser, no mínimo, de 14 dias corridos - art. 17 § 2º. Para os demais trabalhadores um dos períodos tem de ser, no mínimo, de 10 dias.

11. ABONO PECUNIÁRIO - art. 17, § 3º.

Abono Pecuniário é a conversão de 1/3 de férias em remuneração; os empregados o chamam de venda de 10 dias de férias. Exemplo: empregado tem direito a 30 dias de férias; converte 1/3 em abono; só goza 20 dias; volta mais cedo ao trabalho.

- DIREITO À CONVERSÃO:

Para ter direito à conversão de férias em Abono, o empregado deve requerê-lo até 30 dias antes do término do período aquisitivo - art. 17 § 4º. Se solicitado, o empregador é obrigado a converter.

12. PROIBIÇÕES DE DESCONTOS:

Não podem ser descontados os atributos: alimentação, vestuário, higiene ou moradia.

- DESCONTO EM VIAGEM: não é permitido descontar hospedagem, transporte e alimentação.

- DESCONTOS PERMITIDOS: em havendo Acordo entre as partes, podem ser descontados: Assistência médico-hospitalar, odontológica, seguro e previdência privada, até o limite de 20% do salário. - art. 18, § 1º.

13. CONCESSÃO DE VALE TRANSPORTE

Pode ser concedido em dinheiro - art. 19 § 3º.

14. DEPOSITO ANTECIPADO DE 40% DO FGTS:

Diferentemente dos demais, o empregador doméstico deposita, mensalmente, além dos 8% de FGTS, mais o percentual de 3,2%, correspondente a 40% - pagamento antecipado da multa de 40%. Caso seja demitido SEM JUSTA CAUSA, o empregado saca; Caso peça a conta, o empregador solicita de volta o valor - art. 21.

15. ESTABILIDADE

A lei instituiu a estabilidade por gravidez, com os mesmos direitos de qualquer empregado - art. 25.

16. SEGURO DESEMPREGO

Diferentemente dos demais empregados, terá direito a, no máximo, três parcelas no valor de um salário mínimo, não importando o tempo trabalhado - art. 26.

16.1 REGRAS PARA HABILITAÇÃO AO SSEGURO DESEMPREGO:

Tem de ter o tempo de 15 meses de Carteira de Trabalho assinada, no período retroativo de 24 meses, contados a partir da dispensa.

DOCUMENTOS NECESSÁRIOS:

a) Carteira de Trabalho - CTPS - assinada

b) Termo de rescisão de Contrato de Trabalho - não precisa de homologação no sindicato ou Ministério do Trabalho.

c) Declaração de não estar recebendo benefício previdenciário, exceto auxílio-doença e pensão por morte.

d) Declaração de não possuir renda própria

Francisco das Chagas Rodrigues

Auditor Fiscal do Trabalho.

REGRAS DA NOVA LEI DE SEGURO DESEMPREGO - 13.134/2015

chagas — Tue, 06 Oct 2015 12:31:43 GMT

REGRAS DA NOVA LEI DE SEGURO DESEMPREGO - 13.134/2015.

O DIREITO AO SEGURO DESEMPREGO DEPENDE DO ATENDIMENTO A ALGUMAS EXIGÊNCIAS LEGAIS:

a) Receber salários por uma certa quantidade de meses (mesmo de apenas um dia de salário), dentro de um determinado período, de 18, 12 ou 6 meses, conforme seja a 1ª, a 2ª ou a 3ª solicitação do Seguro Desemprego: art. 3º da lei 13.134/2015.

b) Trabalhar certa quantidade de MESES INTEIROS dentro de 36 meses anteriores à data da Demissão - § 2º do art. 4º da lei 13.134/2015.

c) Se entre uma Demissão anterior, com recebimento do Seguro, e a seguinte já tiverem passado 16 meses - Período de Carência.

d) Art. 3º da lei 7.998/90 - não estar o empregado percebendo benefícios previdenciários, exceto Auxílio-Acidente, Pensão por Morte e Auxílio Reclusão; não possuir renda própria, como outro emprego, etc..

Vamos aos exemplos:

Exemplo 1 - SOLICITAÇÃO DO SEGURO DESEMPREGO PELA PRIMEIRA VEZ:

A 18 meses antes da Dispensa atual B

C 36 meses anteriores à demissão atual__ __ ____ B

B = Data da Demissão atual.

A = Data retroativa de 18 meses anteriores à data da Demissão atual(B).

1 - Na data da Demissão atual (B), o empregado verifica se recebeu salário em 12 meses seguidos ou não) dentro do período de 18 meses anteriores à Baixa na CTPS (período A a B). Se recebeu salário nesses doze meses (mesmo de um dia de salário em cada mês), precisa verificar se atende também à exigência do item 2, abaixo.

2 - Se dentro do período de 36 meses anteriores à data da Baixa na CTPS (período C a B) trabalhou, no mínimo, 12 MESES INTEIROS (seguidos ou não). .

PARCELAS A RECEBER

Conforme tenha certa quantidade de MESES INTEIROS (seguidos ou não) trabalhados dentro do Período de 36 meses (período C a B), terá direito às parcelas abaixo:

12......a......23 meses = 4 parcelas

igual ou mais de 24 meses = 5 parcelas

Exemplo 2 - SOLICITAÇÃO DO SEGURO DESEMPREGO PELA SEGUNDA VEZ:

A_____12 meses ___________B

C________________36 MESES_________________ ____B

.D.....................................................................B

_____D......16 meses...................E

B - data da Demissão Sem Justa Causa do Segundo emprego.

A - data retroativa de 12 meses anteriores à data da Demissão do Segundo Emprego.

C- data de contagem regressiva de 36 meses anteriores à data da Demissão do segundo emprego B (consideram-se 36 meses, retroativamente, mas não entram, na contagem, para MESES INTEIROS trabalhados, os meses anteriores à data D), porque já foram contados para o primeiro seguro Desemprego.

D- Data de Dispensa do primeiro emprego anterior à data da Demissão do Segundo Emprego B, na qual o empregado recebeu o primeiro Seguro Desemprego .

D a E - período de carência (16 meses contados da primeira Demissão) para ter direito a novo Seguro.

1 - Na data da Demissão (B), o empregado verifica se recebeu salário em 9 meses (seguidos ou não) dentro do período de 12 meses anteriores à Baixa na CTPS (período A a B). Se recebeu salários nesses 9 (nove) meses (mesmo de um dia de salário em cada mês), precisa verificar se atende também às exigências dos itens 2 e 3, abaixo.

2 - Se dentro do período D a B anterior à data da Baixa na CTPS do segundo emprego (B), trabalhou, no mínimo, 9 (nove) MESES INTEIROS (seguidos ou não). Os meses anteriores à data da Demissão do primeiro emprego (D) não entram na contagem (dos 36 meses anteriores à segunda Demissão), porque já entraram na contagem do tempo para o primeiro Seguro desemprego. Contam apenas os meses dentro do período D a B.

3 - Se da data da Baixa da CTPS, na primeira Demissão (D) até a Baixa da CTPS da segunda Demissão (B), já se passaram 16 meses ( período D a E).

PARCELAS A RECEBER

Conforme tenha certa quantidade de MESES INTEIROS ( seguidos ou não) trabalhados dentro do Período D a B), terá direito às parcelas abaixo:

9.......a......11 meses = 3 parcelas

12..a.23 meses = 4 parcelas

igual ou mais de 24 meses = 5 parcelas

Exemplo 3 - SOLICITAÇÃO DO SEGURO DESEMPREGO PELA TERCEIRA VEZ

A__6 meses ___B

C________________36 meses________________B

D.........................................................B

______D......16 meses...............E

B - data da Demissão Sem Justa Causa do ULTIMO emprego.

A - data retroativa de 06 meses anteriores à data da Demissão do Último Emprego.

C - data de contagem regressiva de 36 meses anteriores à data da Dispensa do Último Emprego B, ( só conta retroativamente até a data D), porque os meses anteriores à data D já foram contados para o primeiro seguro Desemprego

D - Data da Demissão do emprego anterior à data de Demissão do Último Emprego B.

D a E - período de carência (16 meses contados da primeira Demissão D) para ter direito a novo Seguro ( na data B).

1 - Na data da Demissão (B), o empregado verifica se recebeu salário em todos os 06 meses seguidos (aqui são somente meses seguidos) anteriores à Data da Demissão (período A a B). Se recebeu salário nesses 6 (seis) meses (mesmo de um dia de salário em cada mês), precisa verificar se atende também às exigências dos itens 2 e 3, abaixo.

2 - Se dentro do período de 36 meses (C a B) anteriores à data da Baixa na CTPS trabalhou, no mínimo, 6 (seis) MESES INTEIROS (seguidos ou não). Os meses anteriores à data da Demissão do primeiro emprego (D) não entram na contagem (dos 36 meses anteriores à segunda Demissão), porque já entraram na contagem do tempo para o primeiro Seguro desemprego. Contam apenas os meses dentro do período D a B

3 - Se da data da Baixa da CTPS, na primeira Demissão (D) até a Baixa da CTPS da segunda Demissão (B), já se passaram 16 meses ( período D a E).

PARCELAS A RECEBER

Conforme tenha certa quantidade de MESES INTEIROS trabalhados (seguidos ou não), dentro do Período D a B), terá direito as parcelas abaixo:

6...a....11 meses = 3 parcelas

12.a. 23 meses = 4 parcelas

igual ou mais de 24 meses = 5 parcelas

CONCEITO DE MÊS INTEIRO TRABALHADO:

a) A fração de 15 dias ou mais dias de trabalho num mês é considerado MÊS INTEIRO.

b) A projeção do tempo do Aviso Prévio conta tanto para efeito de contagem de meses de recebimento de salários como para contagem de MESES INTEIROS trabalhados. Exemplo: admissão: 01/01/2014 e demissão: 15/11/2014; soma 10 meses e 15 dias; mas com o Aviso prévio trabalhado ou indenizado de 30 dias, o tempo trabalhado projeta-se para 15/12/2015; como 15 dias trabalhado é considerado MÊS INTEIRO, o empregado, nesse caso, já comprova ter recebido salários nos 12 meses, dentro do período de 18 meses anteriores à Dispensa, bem como comprova ter trabalhado 12 meses completos nos últimos 36 meses anteriores à Dispensa.

CONTAGEM REGRESSIVA DOS 36 MESES NOS EXEMPLO 1 E EXEMPLO 2, QUANDO O EMPREGADO JÁ RECEBEU SEGURO DESEMPREGO ANTERIORMENTE:

Nesse caso, na contagem dos 36 meses anteriores à última DEMISSÃO (B) não entram os meses anteriores à penúltima DEMISSÃO (D), se nela o empregado recebeu Seguro:

Assim: nos Exemplo 1 e 2 - Solicitação do Seguro pela 2ª e pela 3ª vezes - a contagem regressiva dentro dos 36 meses considera os meses somente até a data D, data da Demissão do penúltimo emprego (na qual recebeu Seguro) anterior à data da última Demissão B).

EXEMPLO PRÁTICO DE COMO SE VERIFICA SE O EMPREGADO TEM DIREITO AO SEGURO:

Na verificação de meses de recebimento de Salário e de MÊS INTEIRO trabalhado, já se deve levar em consideração a projeção do tempo do Aviso Prévio.

Exemplo:

a) empregado ADMITIDO em 28 de janeiro de 2015 e DEMITIDO, com Aviso Prévio indenizado, em 15 de setembro de 2015;

Primeiro: vamos verificar em quantos meses recebeu salário:

Passo 1: façamos a projeção do Aviso Prévio indenizado, a partir da data da DEMISSÃO (dia do recebimento do aviso pelo empregado). Conforme art. 20 da Instrução Normativa 15, de 14/07/2010, do MTE: "o prazo de trinta dias correspondente ao aviso prévio conta-se a partir do dia seguinte ao da comunicação (ao empregado), que deverá ser formalizada por escrito". Logo, fazendo a contagem da projeção do tempo do Aviso Prévio a partir da data da Demissão (15\09\2015) começamos a contar a partir do dia 16\09\2015 como primeiro dia; assim, o 30º dia termina em 15/10/2015). dessa forma, com a projeção do Aviso Prévio, o tempo a ser contado fica:

A______________________________B..............C

A - data da admissão: 28/01/2015

B - Data da comunicação do Aviso Prévio: 15/09/2015.

C - data da projeção do Aviso: 15/10/2015

Obs. sendo o Aviso Prévio mais de 30 dias projeta também.

Contagem dos Meses de recebimento de salário: em janeiro recebeu 3 dias de salário (28,29 e 30); em outubro/2015 recebeu 15 dias; portanto, recebeu salários em 10 meses, de janeiro a outubro;

Contagem dos MESES INTEIROS trabalhados: nessa contagem não entra janeiro, porque só trabalhou três dias, mas entra outubro, pois 15 dias trabalhado no mês é considerado mês completo; assim, os meses completos trabalhados vão de fevereiro/2015 a outubro/2015, ou seja, 9 meses.

Jan./2015 recebimento de salários____ out./2015 = 10 meses

fev./2015 meses inteiros trabalhados out./2015 = 9 meses

Situações de Direito:

Com base na informação de meses de recebimento de salários e MESES INTEIROS, no exemplo anterior, analisemos as alternativas de direito ao Seguro:

1 - Se fosse o primeiro emprego, não teria direito ao Seguro porque precisaria ter recebido salários( mesmo de apenas um dia por mês) em 12 meses (seguidos ou não) no período de 18 meses anterior à data da Demissão e trabalhado, no mínimo, 12 MESES INTEIROS, nos últimos 36 meses anteriores à data da demissão. No exemplo, só há 10 meses de recebimento de salários e 9 MESES INTEIROS TRBALHADOS..

2 - Se fosse uma situação de segundo pedido de Seguro, a condição é receber salários em nove meses (seguidos ou não) dentro do período de 12 meses anteriores à data da Demissão e trabalhar, no mínimo, 9 meses completos (seguidos ou não), nos últimos 36 meses anteriores à data da última demissão, contados retroativamente até a data da penúltima Demissão, na qual tenha recebido Seguro). No exemplo, recebeu salários em dez meses (precisaria apenas de 9 meses) e tem nove meses completos trabalhados, dentro dos 36 meses anteriores à data da Demissão. Portanto, tem direito, nessa segunda situação, se a última DEMISSÃO estiver em data fora dos 16 meses do Período de Carência (16 meses depois da data da penúltima Demissão).

3 - Se fosse uma situação de terceiro pedido de Seguro, a exigência seria ter recebido salários nos 6 meses seguidos anteriores à data da Demissão (recebeu) e ter trabalhado, no mínimo, 6 meses completos (seguidos ou não) no período de 36 meses anteriores à data da última Demissão (trabalhou 9), contados retroativamente até a data da penúltima Demissão, na qual tenha recebido Seguro; portanto, satisfaz as duas exigências - recebimento de salários nos últimos 6 meses e, no mínimo, 6 meses completos trabalhado, no período de 36 meses anteriores à data da Demissão; há ainda uma terceira exigência a ser cumprida: verificar se entre a data da Demissão do emprego anterior, no qual o empregado recebeu Seguro e a data da Demissão do último emprego (15\09\2015) já se passaram 16 meses.

DIAS DE DESEMPREGO PARA ADQUIRIR O DIREITO AO RECEBIMENTO DE PARCELAS DO SEGURO

O empregado só recebe a 1ª parcela de Seguro (quando faz o pedido) se ficar 30 dias desempregado, contados da data de Demissão (se se empregar antes de 30 dias não recebe); com 45 dias desempregado tem direito de receber a 2ª parcela; mesmo conseguindo outro emprego depois; com 75 dias desempregado recebe a 3ª; com 105 dias desempregado recebe a 4ª e com 135 recebe a 5ª. Se, por exemplo, na segunda parcela consegue um novo emprego, suspendem-se as demais parcelas seguintes. Mas se dentro de 16 meses, contados da Demissão, é demitido do novo emprego (mesmo temporário), tem direito a voltar a receber as parcelas suspensas. Explicando melhor:

Ao receber o Seguro, numa Demissão, o empregado só pode receber outro se a próxima Demissão ocorrer 16 meses depois da data da Demissão anterior. Mas se o empregado arranjar outro emprego e for demitido, dentro desses 16 meses, tem direito a voltar a receber as parcelas suspensas. Exemplo

______________________16 meses________________________

A__________________B_____________C_________________D........E

A - Data da Demissão anterior

B - Novo emprego

C - Demissão do novo emprego

D- Data de 16 meses depois da Demissão anterior A.

O empregado é demitido na data A; começa a receber as parcelas de Seguro; Se consegue novo emprego, na data B, e estiver recebendo parcelas de seguro, elas ficam suspensas; se for demitido na data C, dentro dos 16 meses, volta a receber as parcelas suspensas; se não tiver parcelas suspensas, não tem direito a novo seguro, porque está dentro dos 16 meses; sendo demitido depois dos 16 meses, por exemplo, na data E (fora dos 16 meses), e tiver parcelas suspensas, não as recebe mais; no entanto, tem direito a novo Seguro, se forem satisfeitas as exigências para requerê-lo.

CURIOSIDADES IMPORTANTES

1 - Os trabalhadores se esquecem dessa particularidade: em havendo uma reclamação, na justiça, e o empregado ganha a causa, tem direito a receber o Seguro Desemprego, se ficou desempregado depois da data definida pela justiça como data de Demissão, mesmo se passando vários anos entre a data da reclamação e a da sentença judicial (solicita o Seguro com a sentença).

2 - Se o empregado consegue um emprego por prazo determinado ou temporário, imediatamente após a Demissão, se o prazo final ocorrer dentro dos 16 meses após a Demissão, tem direito a receber as parcelas de Seguro suspensas; terminando depois dos 16 meses não mais as recebe.

3 - A empresa deve sempre entregar ao empregado as Guias eletrônicas para habilitação ao seguro, em virtude da complexidade da verificação da habilitação ao direito a tal benefício; deve ser verificada pelo SINE ou pelo MTE, onde estão registradas informações sobre a vida funcional do empregado.

4 - EXEMPLOS BEM PRÁTICOS DAS TRÊS SITUAÇÕES DE PEDIDO DE SEGURO:

4.1 - Para o primeiro pedido:

Basta o empregado trabalhar 12 MESES INTEIROS, levando em conta o seguinte: a fração igual ou superior a 15 dias é considerada MÊS INTEIRO:

Ex.: 15/09/2015 a 15/08/2015. Há 12 MESES INTEIROS.

A contagem de 36 meses retroativas serve apenas para definir o número de parcelas a receber e para completar a contagem de MESES INTEIROS.

Ex. 28/09/2014 a 05/08/2014. Nesse caso, recebeu salários em 12 meses, mas só há oito meses inteiros: outubro/2014 a julho/2015; podem ser completados com meses inteiros dentro do período de 36 meses anteriores à data de 05/08/2015.

4.2 - Reproduziremos, abaixo, uma TABELA do Ministério do Trabalho (toda a parte verde), com os passos para cálculo do valor do Seguro Desemprego, e as regras a serem observadas na operação.

Valor do Benefício

TABELA PARA CÁLCULO DO BENEFÍCIO
SEGURO-DESEMPREGO
JANEIRO/2015

Calcula-se o valor do Salário Médio dos últimos três meses anteriores a dispensa e aplica-se na fórmula abaixo:

Faixa de salário médio valor da parcela

Até RS 1.222,77 Multiplica-se o salário médio por 0,8 (80%)

De RS 1.222,77 O que exceder a RS 1.222,77, multiplica-se

a RS 2038,15 por 0,5 (50%) e soma-se RS 978,22

Acima de O valor da parcela será RS 1.385,91.

RS 2.038,15

Salário Mínimo: R$ 788,00

Obs: O valor do benefício não poderá ser inferior ao valor do Salário Mínimo.
Esta tabela entra em vigor a partir do dia 11/01/2015.

A apuração do valor do benefício tem como base o salário mensal do último vínculo empregatício, na seguinte ordem:
1.            Tendo o trabalhador recebido três ou mais salários mensais a contar desse último vínculo empregatício, a apuração considerará a média dos salários dos últimos três meses;
2.            Caso o trabalhador, em vez dos três últimos salários daquele vínculo empregatício, tenha recebido apenas dois salários mensais, a apuração considerará a média dos salários dos dois últimos meses;
3.            Caso o trabalhador, em vez dos três ou dois últimos salários daquele mesmo vínculo empregatício, tenha recebido apenas o último salário mensal, este será considerado, para fins de apuração.

Caso o trabalhador não tenha trabalhado integralmente em qualquer um dos últimos três meses, o salário será calculado com base no mês de trabalho completo.
Para aquele que recebe salário/hora, semanal ou quinzenal, o valor constante no requerimento deverá ser o do salário mensal equivalente, conforme a regra abaixo:

Observação: o presente trabalho teve, como fonte de pesquisa, as recentes leis, mencionadas no início, o Site do Ministério do Trabalho, bem como a experiência da prática diárias, como servidor do Ministério do Trabalho.

Francisco das Chagas Rodrigues

Advogado e Auditor Fiscal do Trabalho

EXEMPLO ILUSTRATIVO DE DIFICULDADE DE DEFINIR ATIVIDADE TERCEIRIZADA

chagas — Thu, 10 Sep 2015 20:36:43 GMT

EXEMPLO ILUSTRATIVO DE DIFICULDADE DE DEFINIR ATIVIDADE TERCEIRIZADA

A Terceirização é uma daquelas matérias ainda não regulamentadas legalmente em nosso ordenamento jurídico. Modalidade de relação de trabalho importada de outros países, se difundiu no nosso, nos anos 90, em escala tal a ponto de o TST, na falta de orientação legal a respeito, ter de traçar orientações, por meio da SÚMULA 331, a qual, hoje, regulamentando o assunto, é a única fonte de referência normativa.

Por força desse enunciado, atualmente é pacífico o rol de algumas atividades terceirizáveis: os serviços de vigilância, conservação e limpeza, transporte, cozinha, bem como “os serviços especializados ligados a atividade-meio do tomador”. A expressão “serviços especializados ligados a atividade-meio do tomador” deixa um campo aberto ao surgimento das mais diversas interpretações extensivas, cuja solução, muitas vezes, requer apreciação judicial. Os defensores da terceirização se valem do art. 170 e do art. 1º., inciso IV, da Constituição Federal, para justificar não haver impedimento legal de terceirização nas atividades fins da empresa, pois o instituto proibitivo é um anunciado, sem eficácia de lei. Os contrários a ela utilizam o argumento de precarização das relações de trabalho. É oportuno observar o seguinte: mesmo não tendo o enunciado status de lei, não deixa de ser um instrumento eficaz, traduzindo o entendimento de um tribunal superior, dotado de poder legal de emitir orientações jurisprudenciais.

Como as orientações dos tribunais - súmulas, OJs - expressam resenhas de conceitos, a aplicação, na prática, sofre distorções. Narraremos, abaixo, um caso específico, ilustrativo, para mostrar como foi discutido e qual entendimento teve o Mediador, na Superintendência Regional do Trabalho.

O sindicato dos Metalúrgicos levantou o questionamento: a SAMSUNG mantinha empregados terceirizados desempenhando a função de acoplar um anel de borracha, num Cinescópio de TV, antes de entrar na linha de produção, para receber os demais componentes e se transformar em produto acabado. A empresa defendia a natureza de atividade terceirizável; a justificativa: o acoplamento da bobina se dava antes da entrada do produto na linha de produção.

O sindicato considerava a inserção da bobina já uma atividade de linha de produção, pois havia a intervenção direta no produto, imprescindível ao seu funcionamento e ao recebimentos de outros componentes. Em mesa redonda, as partes queriam a posição do mediador. Ele não podia ter outro entendimento senão o já definido no comando da SÚMULA 331 do TST, passível, em todo caso, de apreciação judicial.

Daí todo o cuidado de emitir um posicionamento eivado de segurança jurídica, porque fugia à sua competência declarar, de forma definitiva, como terceirizável, essa ou aquela atividade.

Dessa forma, o mediador, ciente do limite de sua competência administrativa, emitiu seu entendimento, sem valor imperativo, mas apenas a título de subsidio técnico à discussão, sopesando os prós e os contras, a fim de as partes decidirem por si mesmas.

Conforme o enunciado 331 , do TST, terceirizam-se serviços. Na terceirização, os empregados da terceirizada não podem estar subordinados aos dirigentes da tomadora, nem deve haver a pessoalidade, ou seja, a terceirizada deve executar o serviço contratado, com tais ou quais empregados, sem interferência da tomadora sobre eles, embora, na prática, não aconteça assim.

No caso em analise, o acoplamento da bobina não parece ser um serviço, mas um passo de um conjunto de tarefas da linha de montagem. Os empregados da terceirizada, de alguma forma, eram subordinados da tomadora. Do contrário, não haveria como garantir o controle de qualidade. O acoplamento da bobina, no início da linha de produção, tem mais natureza de atividade-fim, pois a atividade meio, se paralisada, não deve prejudicar a atividade principal da empresa. Exemplo: ficando a empresa, por uma semana ou mais, sem serviço de conservação e limpeza, segurança continuaria fabricando seu produto. Cessando as atividades de acoplar a bobina, o produto não se completaria e pararia a linha de produção.

Portanto, na direção da jurisprudência atual, o mediador não poderia adotar outro entendimento senão esse: a situação tem mais cores de atividade-fim. Por outro lado, sugerindo uma possibilidade de solução a favor da empresa, fez a seguinte ponderação: se tal atividade fosse realizada pela terceirizada em local próprio e num momento de não simultaneidade com a colocação do produto na linha de montagem, teríamos uma outra situação. A empresa já sabia disso; mas para ela ficava inconveniente o transporte de materiais para a terceirizada e, depois, para a sua linha de produção; no afã empresarial de facilitar as coisas e reduzir custos, tinha encontrado apenas aquela alternativa, como a mais viável. Submetida, porém, à apreciação dos operadores do direito, mostrava-se imantada de insegurança jurídica.

Com o presente texto, pretendemos apenas mostrar a dificuldade de tratar a matéria terceirização, num complexo infinito de diversidade de atividades empresariais de todo gênero; a terceirização fica numa zona cinzenta de difícil visualização; precisa, em casos duvidosos, passar pelo crivo judicial.

Francisco das Chagas Rodrigues

Advogado.

O EMPREGADO FICA INDECISO ENTRE FAZER ACORDO COM A EMPRESA E ENFRENTAR A LENTIDÃO DA JUSTIÇA

chagas — Sun, 06 Sep 2015 23:40:40 GMT

O EMPREGADO FICA INDECISO ENTRE FAZER ACORDO COM A EMPRESA E ENFRENTAR A LENTIDÃO DA JUSTIÇA

Em nossas discussões, a respeito de competências de órgãos públicos com funções similares ou mesmo inter-relacionadas, como é bem o caso do Ministério do Trabalho e o Ministério Público do Trabalho, costumávamos querer delimitar competências, inclusive questionando a possível legalidade de atuação de um e de outro em certas matérias. Esse tipo de discussão tem mais a ver com brigas de egos. Também passei por essa fase de imaturidade e hoje estou imune a melindres da espécie. Inclusive, pelo tanto de demandas não atendidas pelo serviço de fiscalização, por falta de pessoal, melhor se outros órgãos resolvessem açambarcar, para si, parcelas delas; seria uma atitude de alta relevância cívica; mesmo assim, todas juntas não fariam muito, em relação ao universo de situações de conflitos numa cidade de dois milhões de habitantes, como Manaus, no momento com apenas cerca de quarenta auditores atuando na rua e alguns procuradores do trabalho.

Essa briga é de uma inutilidade sem tamanho. Quanto mais órgãos fiscalizando, melhor. Aliás, temos de criar meios a possibilitar ao trabalhador a aquisição de informações com a finalidade de habilitá-los à condição de primeiro fiscal de seus próprios direitos. O melhor caminho é a educação e a facilitação de acesso a suas contas em fundos públicos: FGTS, INSS.

Outra questão dos debates dizia respeito ao zelo com a integralidade dos direitos trabalhistas a serem pagos pela empresa, especialmente nas rescisões de contrato de trabalho. É uma atitude elogiável e profissional a preocupação com esse aspecto. No entanto, à margem dos controles, acontecem, todo dia, enxurradas de negociações diretas entre empregados e patrões, com renúncia de direitos. O empregado é racional e faz uma avaliação custo/benefício das alternativas de solução de suas demandas.

Corriqueiramente recebíamos trabalhadores indagando sobre a legalidade de devolução ao empregador da multa de 40% do FGTS, nas rescisões sem justa causa negociadas com as empresas. Obviamente eles têm conhecimento da ilegalidade. E talvez fossem nos consultar somente para efeito de descargo de consciência. Quando tomavam conhecimento de nossa indecisão, diante dos cálculos bem mais favoráveis e do tempo de solução, em relação a brigas na justiça, saiam com a disposição de fechar o acordo.

A situação é a seguinte: a empresa demite sem justa causa se o empregado lhe devolver os 40% da multa de FGTS; em função da natureza desse tipo de demissão, o empregado terá direito ao saque da conta de FGTS e ao benefício do Seguro Desemprego. A motivação da dispensa tanto pode ser de interesse da empresa quanto do empregado; por parte da empresa acontece quando fica com um excedente de trabalhadores, como ocorre quando perde um contrato de prestação de serviço, como terceirizada. Buscando uma saída menos onerosa, mantém a relação de emprego dos empregados, embora ociosos, mas obrigados a ficar o dia todo na sede; é um recurso para minar a autoestima e a paciência. Um representante da empresa sutilmente se infiltra no grupo, fazendo insinuações sobre a alternativa de deixaram a empresa pelo meio da demissão com devolução da multa do FGTS, disseminando, ao mesmo tempo, prognósticos desalentadores de perspectivas ruins a médio e longo prazo, bem como a realidade pública e notória da lentidão da justiça. O empregado não aguenta a quarentena de ociosidade e termina fazendo acordo com renúncia de algumas verbas, para ganhar outras bem mais compensadoras.

Essa alternativa de acordo com renúncia de direitos interessa diretamente ao empregado quando ele quer sair da empresa, porque encontrou outro emprego ou pretende se transferir para outra cidade. Nesse caso, ele faz o acordo com mais espontaneidade: devolve os 40% do FGTS e o Aviso prévio e a empresa o demite sem justa causa. Dependendo do valor de saldo do FGTS, termina a empresa levando, também, vantagem econômica.

Quais motivos levam o empregado a devolver verbas trabalhistas e a empresa segurar, por algum tempo, o empregado, até convencê-lo, por cansaço, a aderir ao acordo?

A lentidão da justiça do trabalho é, em grande parte, o grande fator de desesperança. No processo de avaliação custo/benefício, nas ameaças de demissões, pesa muito a variável lentidão da justiça. O empregado fica encurralado na ambivalência de se espera um pouco mais, até a empresa resolver demiti-lo, sem justa causa, ou até vê-la incorrer num dos motivos a justificar pedido de rescisão indireta. Nesse meio termo, faz sua avaliação.

Vê-se a si mesmo num difícil impasse: ir à justiça ou aceitar demissão com devolução de algumas verbas, mesmo em caso de rescisão indireta. Então, consulta um advogado. O profissional se dispõe a patrocinar sua causa, mas exige 30% de honorários, calculados sobre o valor da rescisão, do saque do Seguro Desemprego e do FGTS depositado. Acrescente-se a isso a certeza de ter seu caso resolvido dentro de, no mínimo, dois anos, se não fizer o acordo. De outro modo, fazendo o acordo com a empresa, o valor das verbas renunciada é bem menor e o caso se resolve imediatamente.

Diante de tais questionamentos, ficávamos mudos, sem respostas; é uma realidade de evidente justiça, mas não podíamos recomendar oficialmente tal prática; é justa, porém não legal.

Daí nossa proposta de simplificação da justiça do trabalho, de forma a fazê-la recuperar a celeridade e agregar eficiência na solução de causas de natureza alimentícia.

Propomos uma reforma completa, na linha de simplificar ao máximo. Por esse parâmetro, não há como não propor a extinção de todos os penduricalhos de repercussão de adicionais sobre adicionais e em outras verbas, como férias, 13º,aviso prévio, inclusive descanso semanal remunerado. Por outro lado, em troca dessa simplificação, deve haver a diminuição de número de recursos e o pagamento imediato de direitos incontroversos, sob a exigência de majorações punitivas, se não feito imediatamente; as execuções devem ocorrer, também, logo em seguida à sentença. Mesmo sem estatística, presumimos o seguinte: milhões de processos dizem respeito a verbas simples, mas outros tantos, a integrações, repercussões de adicionais sobre adicionais.

Devíamos vender essa ideia aos trabalhadores: prefeririam sua causa decidida em tempo recorde, de mês, sem penduricalhos, ou prefeririam discuti-la por dois ou três anos, na justiça, para receber todas as repercussões de adicionais sobre adicionais?

Quem pretender contestar este meu ponto de vista, tome conhecimento da seguinte realidade: tenho uma ação mofando na Justiça do Trabalho há 26 anos. Eu preferia um acordo recebendo metade do valor devido pela empresa.

PROPOSTA DE SIMPLIFICAÇÃO DE PROCEDIMENTOS NA JUSTIÇA DO TRABALHO

chagas — Wed, 01 Jul 2015 19:51:07 GMT

PROPOSTA DE SIMPLIFICAÇÃO DE PROCEDIMENTOS NA JUSTIÇA DO TRABALHO

Faremos, abaixo, a demonstração de duas folhas de pagamentos, com valores idênticos; a primeira, conforme a jurisprudência dos tribunais e a segunda conforme nossa linha de proposta de mudança dos procedimentos usados no primeiro cálculo; nossa intenção é mostrar o quanto de informações é preciso para efetuar um cálculo desses; ao final, teceremos considerações sobre o assunto.

1 – PRIMEIRA FOLHA DE PAGAMENTO

1.1 – Salário: RS 900,00; Gorjetas: RS 120,00; Periculosidade: 30%; o empregado fez 10 Horas Extras no Período Noturno com total de 20 horas noturnas.

Salário..................................................900,00

Gorjetas...............................................120,00

Gratificação mensal...............................100,00

Periculosidade.......................................270,00

Insalubridade

Gratificação semestral

Adicional Noturno (20 horas).................23,00

Horas Extras noturnas (10)..................105,80

Repouso Semanal Remunerado..............16,28

TOTAL....................................1.535,08

Obs. 1- fez 10 Horas Extras no Período Noturno total de 20 horas.

2-Trabalha 44 Horas Semanais.

3- o mês da folha tem 30 dias, quatro domingos e nenhum feriado.

Solução:

1) Sequência de Cálculo

A CLT define salário como:

Art. 457 - Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber.

§ 1º - Integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador.

Com base nesse comando, o TST, na falta de legislação sobre o assunto, determinou a Base de Cálculo de HORAS EXTRAS, pela súmula 264:

Súmula 264, do TST: A remuneração do serviço suplementar é composta do valor da hora normal, integrado por parcelas de natureza salarial e acrescido do adicional previsto em lei, Contrato, Acordo, Convenção Coletiva ou sentença normativa.

A OJ 259 do Pleno do TST: Adicional noturno. Base de cálculo. Adicional de periculosidade. Integração. O adicional de periculosidade deve compor a base de cálculo do adicional noturno, já que também neste horário o trabalhador permanece sob as condições de risco.

OJ 97 da SDI-I - Horas Extras. Adicional noturno. Base de cálculo. O adicional noturno integra a base de cálculo das horas extras prestadas no período noturno.

Portanto, deve-se seguir uma seqüência de passos para o cálculo da HORA EXTRA: assim, devemos, em primeiro passo, calcular o adicional noturno, para somarmos, juntamente com a periculosidade, à base de cálculo da hora normal (900/220).

1.1 – Para calcular o adicional noturno, temos de conhecer o valor de uma Hora de trabalho diurno para, dele, achar o percentual de 20% (adicional noturno por cada hora trabalhada no período noturno):

Para encontrar o valor de uma HORA DIURNA, deve-se saber o valor da Base de Cálculo dessa hora diurna, ou seja, soma das parcelas de natureza salarial e acrescido do adicional previsto em lei, contrato, acordo, convenção coletiva ou sentença normativa (Súmula 264, do TST.

No presente caso é: VALOR DA HORA DIURNA= salário normal + parcelas de natureza salarial + adicionais previstos em lei etc. No caso em questão, temos:

Base Hora normal Gratif. Mensal Periculosidade

900 + 100 + 270 = 1.270

Valor de uma hora = 1.270/220 = RS 5,77 (esse valor é de uma hora normal, da qual vamos achar o valor de adicional noturno; o valor de adicional noturno depois entra na base de cálculo da HORA Extra).

Adicional Noturno = 20% do valor da HORA DIURNA, ou seja, 20% de 5,77 = 1,15.

Como fez o empregado 20 horas noturnas = 20 x 1,15 = 23,00

Obs. Não incluímos o valor de RS 120,00 de gorjeta, porque conforme a súmula 354, essa parcela não integra a base de cálculo do adicional noturno, bem como da Hora Extra, Aviso Prévio e Repouso Semanal Remunerado - Súmula nº 354 do TST.

Agora precisamos encontrar o valor real de uma hora extra, somando ao valor RS 1.270,00 o adicional noturno, conforme Súmula 264:

Base hora normal Gratificação mensal + Periculosidade + Adicional noturno

900 + 100 270 23 = 1293,00

Valor de uma hora extra diurna: 1293,00/220 + 50% = 5,88 + 2,94 = 8,82

1.2 Agora, calculemos o valor de 10 HORAS EXTRAS noturnas:

Para tanto, conforme a OJ 97, do TST, deve haver a integração do Adicional Noturno. Como já temos o valor de uma HORA EXTRA DIURNA, ou seja, RS 8,82 = (900 + 100,00 + 270 + 23 )/220 + 50%, para achar o valor da HORA EXTRA NOTURNA devemos integrar o ADICIONAL NOTURNO (OJ 97) e, depois, acrescentar 50% da hora extra.

OJ 97 da SDI-I - Horas Extras. Adicional noturno. Base de cálculo. O adicional noturno integra a base de cálculo das horas extras prestadas no período noturno.

Há duas correntes de entendimento para o cálculo da Hora Extra no período noturno:

a) A primeira defende simplesmente a soma do valor de uma hora de adicional noturno na base de cálculo de uma Hora Extra diurna.

Assim: 8,82(hora normal) + 1,15 (valor de uma hora noturna) = RS 9,97 (valor de uma hora extra normal (8,82) acrescida de uma hora de adicional noturno - 1,15 ).

As 10 horas extras no período noturno valeriam 10 x 9,97 = 99,70.

b) A segunda corrente (talvez a menos aceitável) utiliza a soma de 20% (integração do adicional noturno - OJ 97) sobre a hora extra normal mais 50% do total, conforme abaixo:

5,88 x 1.2 x 1.5 = 10,58 (valor de uma hora extra noturna).

Finalmente: 10 x RS 10,58 = 105,80 (valor de10 horas extras noturnas).

A primeira corrente parece ter razão, pelo valor real integrado 1,15; no entanto a diferença é muita pequena entre os cálculos de um entendimento e outro: no primeiro, o valor é real – 1,15; no segundo, um pouco maior, 1,18 (5,88 x 1.2 = 1,18).

Nesse ponto, convém registrar uma breve observação importantíssima: as autoridades judiciais, em suas sentenças, elaboram verdadeiras peças de retórica, recheadas de pontos de vista conceituais e conhecimentos jurídicos; quando terminamos de lê-las, ficamos com mais dúvidas; nessas questões polêmicas, os tribunais deviam, também, definir as fórmulas de cálculos exigidas nas redações das súmulas, para evitar as centenas de entendimentos sugeridos por doutrinadores e demais operadores do direito; a nosso ver, quem elabora a redação das súmulas e das orientações jurisprudenciais está, sobre qualquer outro mortal, melhor aparelhado para traduzir, em equações matemáticas, o comando expresso naqueles institutos; isso evitaria verdadeiros tratados doutrinários e polêmicas sem fim.

1.3 – Como houve HORAS EXTRAS, tem de haver Repouso Semanal Remunerado. O mês trabalhado (de trinta dias) tinha 4 domingos e nenhum feriado:

Portanto RSR = 105,80/26 x 4 = RS 16,28.

Os valores dos cálculos estão mostrados na Primeira folha de pagamento.

2 – AGORA, VEJAMOS A MESMA FOLHA DE PAGAMENTO SEM AS INTEGRAÇÕES, na linha de nosso entendimento de simplificação, para livrá-la de todas as integrações criadas pelos tribunais:

Salário.....................................................................900,00

Gorjetas...................................................................120,00

Gratificação mensal...................................................100,00

Periculosidade..........................................................270,00

Insalubridade

Gratificação semestral

Adicional Noturno (20 horas).....................................16,40

Horas Extras noturnas (10)........................................61,40

Repouso Semanal

TOTAL............................................................1.467,80

Obs. 1- fez 10 Horas Extras no Período Noturno, dentro do período de 20 horas noturnas trabalhadas.

2- Trabalha 44 Horas Semanais.

2.1 – Cálculos:

2.1.1 – Dentro das 20 horas do período noturno, fez 10 horas extras.

Nesse caso, a hora normal teria, como base de cálculo, apenas o valor do Salário, ou seja, RS 900,00/220 = RS 4,09. O adicional noturno é 20% do valor da Hora normal diurna, ou seja, RS 4,09 x 0,20 = RS 0,82. A Hora Extra é RS 4,09 acrescido de 50%, ou seja, RS 4,09 x 1.5 = 6,14 (tanto para o período noturno quanto diurno).

Assim, o valor de 20 horas de adicional noturno = 20 x RS 0,82 = 16,40; o valor de 10 horas extras: 10 x RS 6,14 = 61,40.

CURIOSIDADE: a diferença entre as duas folhas é: RS 66,20.

Alguém dirá: pela proposta, estão sendo surrupiados direitos dos trabalhadores, pois a base de cálculo da hora extra está sem os adicionais e a hora extra noturna deve, indubitavelmente, ser mais cara; nesse caso, numa reforma trabalhista, poder-se-ia estabelecer um índice de hora extra noturna mais elevado, 100%, talvez; ou mesmo calcular o valor de uma hora de trabalho tomando, como base de cálculo, o valor da remuneração total; a proposta visa a eliminar toda e qualquer integração, em troca de celeridade nas audiências de instruções e julgamento e nas execuções. Ao trabalhador interessa receber logo seus créditos; sequer toma conhecimento de todas essas elucubrações técnico-jurídicas.

A título de curiosidade, façamos um cálculo levando em conta toda remuneração e, nesse caso, incluamos também as gorjetas; não vemos razão para ficarem fora da remuneração:

Remuneração\220 - 900+120+100+270 = 1390\220 = 6,32 ( valor de uma hora de trabalho); valor de uma hora de adicional noturno: 6,32 x 20% = 1,26; logo, o valor de vinte horas de adicional noturno soma 25,20 ( 1,26 x 20); a hora extra equivale a 6,32 + 50% = 9,48; logo, o valor de 10 horas extras é: 10 x 9,48 = 94,80.

A folha de pagamento, agora, somaria: 900+120+100+270+ 25+94,80 = 1509,80.

Obs. A diferença entre a primeira folha de pagamento (complicada) e essa, simplificada, seria de apenas 25,28, mesmo sem DSR.

Por esse modelo simplificado, eliminaríamos uma enxurrada de jurisprudência e posições doutrinárias hoje emperrando os tribunais e inspirando uma montanha de livros, com metade das páginas cuidando apenas desses atributos.

Obviamente, a simplificação dos procedimentos burocráticos deve vir acompanhada de medidas de restrições a recursos gratuitos. Os cálculos ficariam muito transparentes e inquestionáveis. Se a empresa não conseguisse, com documentos e testemunhas, se desvencilhar do ônus da prova, não haveria mais nada a questionar. A eliminação da cascata de integrações de adicionais sobre adicionais evitaria a margem de manobra dos advogados de encontrar brechas de ilegalidade nos procedimentos para recorrer e procrastinar indefinidamente o desfecho das demandas.

De imediato, teríamos as seguintes vantagens:

Os empregados passariam a dominar a forma dos cálculos.
Diminuição de recursos com base nesses penduricalhos.
Criação de uma cultura jurídica de julgamento e execução imediatos.
Setores de pessoal enxutos.
Melhoria da imagem da justiça, pela celeridade.
Mensagem positiva aos investidores
Agilidade e simplificação dos cálculos nas instâncias judiciais.
Simplificação da fiscalização trabalhista-previdenciária.

Expusemos a solução dos dois problemas para mostrar, na prática, a complexidade criada pela jurisprudência. A quantidade de incidências e integrações de verbas nos salários e em outras verbas chegou ao ponto de gerar a necessidade de se caminhar, agora, em sentido inverso, ou seja, também tomar o caminho de dizer quais verbas não integram ou repercutem, porque o emaranhado de jurisprudência gera insegurança jurídica, motivando os atores sociais a inventar outros. No exemplo acima, a jurisprudência já se manifestou em relação às gorjetas, gratificações e Repouso Semanal Remunerado, no sentido de não integrar. Vejamos cada caso:

G0RJETAS:

Súmula nº 354 do TST

GORJETAS. NATUREZA JURÍDICA. REPERCUSSÕES (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

As gorjetas, cobradas pelo empregador na nota de serviço ou oferecidas espontaneamente pelos clientes, integram a remuneração do empregado, não servindo de base de cálculo para as parcelas de aviso-prévio, adicional noturno, horas extras e repouso semanal remunerado.

GRATIFICAÇÕES:

Súmula nº 225 do TST

REPOUSO SEMANAL. CÁLCULO. GRATIFICAÇÕES POR TEMPO DE SERVIÇO E PRODUTIVIDADE (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

As gratificações por tempo de serviço e produtividade, pagas mensalmente, não repercutem no cálculo do repouso semanal remunerado.

Súmula nº 45 do TST

SERVIÇO SUPLEMENTAR (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

A remuneração do serviço suplementar, habitualmente prestado, integra o cálculo da gratificação natalina prevista na Lei nº 4.090, de 13.07.1962.

Súmula nº 253 do TST

GRATIFICAÇÃO SEMESTRAL. REPERCUSSÕES (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

A gratificação semestral não repercute no cálculo das horas extras, das férias e do aviso prévio, ainda que indenizados. Repercute, contudo, pelo seu duodécimo na indenização por antiguidade e na gratificação natalina.

c) REPOUSO SEMANAL REMUNERADO

OJ-SDI1-394. REPOUSO SEMANAL REMUNERADO - RSR. INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAS. NÃO REPERCUSSÃO NO CÁLCULO DAS FÉRIAS, DO DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO, DO AVISO PRÉVIO E DOS DEPÓSITOS DO FGTS. (DEJT divulgado em 09, 10 e 11.06.2010)

Vejamos, abaixo, a cascata de repercussões e integrações:

1 – Gorjeta - não serve de base de cálculo para as parcelas de aviso-prévio, adicional noturno, horas extras e repouso semanal remunerado.

2- RSR - NÃO REPERCUSSÃO NO CÁLCULO DAS FÉRIAS, DO DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO, DO AVISO PRÉVIO E DOS DEPÓSITOS DO FGTS.

3- Gratificação por tempo de serviço - mesmo pagas mensalmente, não repercutem no cálculo do repouso semanal remunerado – Súmula 225, do TST

4- Gratificação por produtividade - mesmo pagas mensalmente, não repercutem no cálculo do repouso semanal remunerado - Súmula 225, do TST

5 – Gratificação Semestral – Não repercute em Horas Extras – Súmula 253, do TST.

6 – Gratificação Semestral - Repercute, pelo seu duodécimo, na indenização por antiguidade e na gratificação natalina - Súmula 253, do TST.

INTEGRAÇÕES:

Nessa questão, o leque de integrações é bem mais amplo:

1- Súmula 60 - I - O adicional noturno, pago com habitualidade, integra o salário do empregado para todos os efeitos.

2 - Súmula 264 - A remuneração do Serviço Suplementar é composta do valor da hora normal, integrado por parcelas de natureza salarial e acrescido do adicional previsto em lei, contrato, acordo, convenção coletiva ou sentença normativa

3 - OJ-SDI1-47 - HORA EXTRA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO (alterada) – Res. 148/2008, DJ 04 e 07.07.2008 - Republicada DJ 08, 09 e 10.07.2008

A base de cálculo da hora extra é o resultado da soma do salário contratual mais o adicional de insalubridade

4 - OJ 97 da SDI-I - Horas Extras. Adicional noturno. Base de cálculo. O adicional noturno integra a base de cálculo das horas extras prestadas no período noturno.

5 - Súmula 132 - I - O adicional de periculosidade, pago em caráter permanente, integra o cálculo da indenização e de horas extras.

6 - OJ 259 do Pleno do TST: Adicional noturno. Base de cálculo. Adicional de periculosidade. Integração. Oadicional de periculosidade deve compor a base de cálculo do adicional noturno, já que também neste horário o trabalhador permanece sob as condições de risco (ins. Em 27.9.02)

7 – Ademais, Horas Extras, Insalubridade ou Periculosidade, Gratificações de produtividade, Gratificações de tempo de serviço e outras verbas repercutem em 13º salário, férias, Aviso prévio.

Dessa forma, a empresa deve ter o cuidado com a confecção de sua folha de pagamento, de modo a não deixar de pagar algum penduricalho e, assim, acumular um passivo ao longo dos anos.

Francisco das Chagas Oliveira Rodrigues

Advogado.

INTEGRAÇÃO DE ADICIONAIS SOBRE ADICIONAIS - Uma visão crítica

chagas — Wed, 22 Apr 2015 19:58:20 GMT

INTEGRAÇÃO DE ADICIONAIS SOBRE ADICIONAIS - Uma visão crítica

Até o momento de abrir o volume do processo, para ver a Pauta da reunião, constante de ofício, pelo qual o sindicato solicitou mesa redonda com quatro empresas, o mediador desconhecia o assunto a ser tratado. Uma falha. Nunca se deve iniciar uma mediação sem antes estudar os pontos de Pauta. Ainda mais se de natureza trabalhista. O direito do trabalho é cheio de nuances movediças. Os tribunais são pródigos em interpretações extensivas da lei, criando um verdadeiro cipoal de jurisprudência por vezes confusa. A redação das súmulas e das orientações jurisprudenciais guarda, em sua síntese, um alto teor generalista e conceitual, a ponto de juizes e doutrinadores se verem, vez e outra, confrontados com a necessidade de reinterpretá-los, contrariando a finalidade precípua: um entendimento resumido e inteligível a várias decisões contraditórias. Tais entendimentos chegam envoltos numa nuvem de dúvidas à planície, onde operam os contadores, os gerentes de pessoais, os leigos no assunto. Veremos, abaixo, um exemplo de construção jurisprudencial complexa.

As partes já estavam à mesa de reunião, mas quando o mediador leu os pontos de pauta, concluiu não serem objetos de mediação. Não podia emitir entendimento definitivo sobre adicionais de insalubridade, periculosidade e noturno, diferente do prevista na CLT. Se quisessem discutir informalmente o assunto, até aceitaria. Lidava com eles diariamente e estava apto a manuseá-los. Mas apenas a título de curiosidade intelectual. Essa questão de hierarquia de competências entre órgãos administrativos e judiciais deixa o servidor público patinando numa zona de insegurança entre a eficácia do comando legal e a das decisões jurisprudenciais, estas a princípio sem a força de vincular os atos administrativos. O serviço de fiscalização do Ministério é vinculado à lei; então, como deve agir o fiscal do trabalho, por exemplo, diante do surgimento de uma nova jurisprudência? Por necessidade de dar encaminhamento objetivo a assuntos dessa natureza, tem de encontrar um meio de conciliar sua ação vinculada à lei com seu posicionamento diante de orientações jurisprudenciais. E aguardar instruções normativas da instituição para a qual trabalha, para agir com segurança nessa zona cinzenta. Embora não possa exigir o cumprimento das orientações dos tribunais, deve respeitá-las e jamais penalizar a empresa por cumpri-las. Dever continuar exigindo o cumprimento legal e, ao mesmo tempo, respeitando as determinações dos tribunais, mormente as já sumuladas. Deve ter a humildade de aguardar a posição do seu órgão, por meio de alguma instrução normativa ou outro meio de regulamentar as rotinas de trabalho.

Nessa linha de dar uma resposta, como Auditor fiscal do Trabalho, fizemos, então, o resumo abaixo, começando por relacionar as súmulas e orientações jurisprudenciais e, depois, confrontá-las entre si, para, afinal, digerirmos a salada tão rica em sabor de dúvidas e imprecisões.

Súmulas e orientações jurisprudenciais a respeito de insalubridade, periculosidade, adicional noturno e horas extras.

Súmula 60 - I - O adicional noturno, pago com habitualidade, integra o salário do empregado para todos os efeitos.

Súmula 264 - A remuneração do Serviço Suplementar é composta do valor da hora normal, integrado por parcelas de natureza salarial e acrescido do adicional previsto em lei, contrato, acordo, convenção coletiva ou sentença normativa.

OJ-SDI1-47 - HORA EXTRA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO (alterada) – Res. 148/2008, DJ 04 e 07.07.2008 - Republicada DJ 08, 09 e 10.07.2008

A base de cálculo da hora extra é o resultado da soma do salário contratual mais o adicional de insalubridade.

OJ 97 da SDI-I - Horas Extras. Adicional noturno. Base de cálculo. O adicional noturno integra a base de cálculo das horas extras prestadas no período noturno.

Súmula 132 - I - O adicional de periculosidade, pago em caráter permanente, integra o cálculo da indenização e de horas extras.

OJ 259 do Pleno do TST: Adicional noturno. Base de cálculo. Adicional de periculosidade. Integração. O adicional de periculosidade deve compor a base de cálculo do adicional noturno, já que também neste horário o trabalhador permanece sob as condições de risco (ins. Em 27.9.02).

SÚMULA 228 DO TST - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO (redação alterada na sessão do Tribunal Pleno em 26.06.2008) - Res. 148/2008, DJ 04 e 07.07.2008 - Republicada DJ 08, 09 e 10.07.2008. SÚMULA CUJA EFICÁCIA ESTÁ SUSPENSA POR DECISÃO LIMINAR DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012

A partir de 9 de maio de 2008, data da publicação da Súmula Vinculante nº 4 do Supremo Tribunal Federal, o adicional de insalubridade será calculado sobre o salário básico, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo.

Obs. A eficácia dessa súmula está suspensa justamente quanto à indicação do SALÁRIO BÁSICO como base de cálculo da insalubridade. Como a base de cálculo da insalubridade está indefinida, em razão da súmula 04, do STF, fica valendo, até definição, o PISO SALARIAL, o SALÁRIO PROFISSIONAL ou o próprio SALÁRIO MÍNIMO, se o empregado ganha realmente esse valor. Os interessados devem regulamentar essa situação por meio de cláusula em Instrumentos Coletivos de Trabalho.

Analisando o cipoal de jurisprudência acima exposto, podemos inferir o seguinte:

1.1- Os três adicionais - segundo a jurisprudência, fique bem claro - INSALUBRIDADE, PERICULOSIDADE e NOTURNO - integram o salário para cálculo de HORAS EXTRAS, conforme OJ 47, Súmula 132-I e OJ 97 respectivamente.

Na prática seria o seguinte:

Se houver trabalho em HORA EXTRA no período noturno, em ambiente com PERICULOSIDADE ou INSALUBRIDADE, as equações para o cálculo do valor do ADICIONAL NOTURNO e do valor das HORAS EXTRAS seriam conforme abaixo:

- BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL NOTURNO: Soma-se a Periculosidade (ou Insalubridade) ao Salário, para achar o valor da base de cálculo da Hora do Adicional Noturno.

- BASE DE CÁLCULO DA HORA EXTRA: Somam-se novamente a Periculosidade (ou insalubridade) ao Salário mais o valor do Adicional Noturno achado no item anterior, para encontrar a Base de cálculo da Hora Extra.

Análise de cada Instituto:

2.1 - Insalubridade

Conforme explicado no item anterior, a BASE para cálculo do valor da INSALUBRIDADE está sem previsão legal, no momento. Enquanto durar essa situação, deve ser determinada pelos Instrumentos Coletivos de Trabalho.

2.1.1 – O ADICIONAL DE INSALUBRIDADE INTEGRA O SALÁRIO PARA CÁLCULO DE ADICIONAL NOTURNO?

Segundo a Orientação Jurisprudencial 259, acima citada, o adicional de periculosidade compõe a base de cálculo do Adicional noturno.

Observação: por analogia, o adicional de insalubridade também deve compor a base de cálculo do adicional noturno, tal qual o adicional de periculosidade. No horário noturno o empregado permanece, também, sob condições insalubres.

E a Súmula 139, do TST, parece determinar isso: “Enquanto percebido, o adicional de insalubridade integra a remuneração para TODOS OS EFEITOS LEGAIS.

Se é para todos os efeitos legais, então, a INSALUBRIDADE, como a periculosidade, também integra a Base de Cálculo do Adicional Noturno.

Na prática, se quer dizer o seguinte: para se achar a base de cálculo do ADICIONAL NOTURNO, soma-se ao Salário normal o valor da Insalubridade.

2.1.2 - INTEGRAÇÃO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE NO CÁLCULO DE HORAS EXTRAS-

Segundo orientação jurisprudencial:

Súmula 139 do TST: Enquanto percebido, o adicional de insalubridade integra a remuneração para todos os efeitos legais.

Portanto, segundo a jurisprudência, o adicional de insalubridade integra o Aviso Prévio, 13º, férias, HORAS EXTRAS, exceto o DSR (pois o pagamento é mensal, já com o DSR embutido).

Inclusive o Ministério do Trabalho se pronunciou administrativamente a respeito, por meio do Precedente Normativo 76:

PRECEDENTE ADMINISTRATIVO Nº 76

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. REFLEXO SOBRE HORAS EXTRAS. REVISÃO DO PRECEDENTE ADMINISTRATIVO Nº 67.

A remuneração do trabalho extraordinário realizado em condições insalubres deve ter como base de cálculo o salário normal acrescido do adicional de insalubridade.

Referência Normativa: art. 59, §1º e art. 192 da CLT.

Na prática: para se achar o valor da Hora Extra, soma-se ao Salário o Adicional de Insalubridade. Se a hora Extra é prestada no Período Noturno, acrescenta-se, também, o valor do Adicional Noturno.

2.2 - ADICIONAL DE PERICULOSIDADE

É um instituo melhor regulamentado pela jurisprudência: o art. 193, § 1º, da CLT, define o salário como sua base de cálculo, sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros. A Sumula 191, do TST, restringe mais ainda as incidências, ao excluir “outros adicionais”

2.2.1 – INTEGRAÇÃO DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE NO ADICIONAL NOTURNO

Segundo a jurisprudência:

OJ 259 do Pleno do TST: Adicional noturno. Base de cálculo. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. Integração. O adicional de periculosidade deve compor a base de cálculo do adicional noturno, já que também neste horário o trabalhador permanece sob as condições de risco (ins. Em 27.9.02).

2.2.2 – INTEGRAÇÃO DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE em Horas Extras

Súmula 132 - I - O adicional de periculosidade, pago em caráter permanente, integra o cálculo da indenização e de horas extras.

Ou seja, segundo a jurisprudência e doutrina, o adicional de periculosidade integra o Aviso Prévio, Horas Extras, 13º, férias, exceto o DSR (pois o pagamento é mensal).

2.3 - ADICIONAL NOTURNO

Segundo o art. 73, caput, da CLT, “o trabalho noturno terá remuneração superior à do diurno...”. O termo remuneração sugere uma base de cálculo, para o adicional noturno, constituído de salário e outros adicionais.

OJ 97 da SDI-I - Horas Extras. Adicional noturno. Base de cálculo. O adicional noturno integra a base de cálculo das horas extras prestadas no período noturno.

Dessa forma, há uma questão de sequência preferencial de integração de adicionais: vejamos um exemplo prático. Salário RS 900,00;

-Base de Cálculo do Adicional Noturno - o valor da hora diurna

-Base de Cálculo do Adicional Noturno quando há Periculosidade – o valor da hora diurna somada com a periculosidade

Base de Cálculo do Adicional Noturno quando há Insalubridade – o valor da hora diurna somada com a Insalubridade.

Base de Cálculo da Hora Extra – Valor da Hora Diurna mais a Periculosidade (ou insalubridade) mais o Adicional Noturno.

Se há periculosidade (ou insalubridade), as Horas Extras realizadas no período noturno devem ser calculadas sobra a base seguinte: Piso + Periculosidade (ou insalubridade) + Adicional Noturno.

Conclusão:

A jurisprudência, ao embalo da doutrina, produziu um mecanismo de incidência de Adicionais em cascata. A nosso ver, essas integrações em cascata de índices sobre índices, na remuneração, emperram a administração de pessoal das empresas e sobrecarregam o custo Brasil. Veja-se: as horas extras integram o DSR, as férias, o décimo terceiro, a Aviso Prévio. Já para se calcular o valor da Hora Extra é preciso integrar ao Salário o Adicional de Insalubridade ou de Periculosidade, Adicional Noturno, Gratificações, etc. Não seria melhor aumentar o percentual de Horas Extras (50%), de forma a remunerar todas essas incidências? Os defensores dessa tendência jurisprudencial de criar incidências intermináveis usam o argumento da necessidade de encarecimento das Horas Extraordinárias para dificultar sua prática pelas empresas ou de criação de artifício jurídico para elevar indiretamente os salários. Termina tendo efeito contrário, motivando o empregado a praticá-las mais e mais, para complementar seu salário. Pensamos de modo contrário. Estamos precisando mesmo é de uma desburocratização geral, em todas as instâncias administrativas, e não apenas nos procedimentos e práticas de folhas de pagamento, para eliminar todos esses penduricalhos gerados pela nossa cultura jurídico-administrativa de excesso de zelo em criar artifícios complicadores da vida do cidadão. Precisamos combater a complexidade, para simplificação dos programas de folha de pagamento; a racionalização de rotinas dos encarregados do serviço de cálculo trabalhista, nas instâncias judiciárias e nas empresas; segurança jurídica e destravamento das amarras do atraso do país. Tal gargalo jurídico gera os mesmos problemas causados pela precariedade das estradas do país, o engarrafamento do tráfego nas cidades e a lentidão da internet. Sem esses recheios técnicos, seria bem mais fácil determinar o valor de uma causa judicial, escolhendo como Base de cálculo apenas o Salário Normal, para, a partir dele, determinar os quantitativos de atributos (horas extras, adicionais de insalubridade ou periculosidade, horas noturnas); depois só aplicar-se-iam a Correção Monetária e os Juros. Tal critério lubrificaria, com o bom azeite de oliva da eficiência, o princípio da celeridade. Por tais artifícios jurisprudenciais, as empresas precisam de um exército de técnicos, advogados, para interpretar as leis. Já dizia o poeta Khalil Gibran: “a simplicidade é o último degrau da sabedoria”. Precisamos descomplicar os procedimentos. Torná-los simples. Criarmos leis mais palatáveis e práticas burocráticas de fácil execução. O ônus do cidadão, com excesso de impostos, já é muito alto. Não merece o sacrifício de, além de pagar, enfrentar a dificuldade de pagar. Um país só pode achar o caminho da modernização pelas sendas da simplicidade: menos cálculos a efetuar, menos teclas a bater, menos papel a circular, menos gente a controlá-los, menos complexidade nos programas de computadores.

O auditor fiscal do trabalho, em inspeção à empresa, não pode exigir o cumprimento de súmulas e orientações jurisprudenciais.

Por tais motivos, não foi aceita a mediação, pois, conforme a CF “ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. O mediador, portanto, embora não vinculado à observância de entendimentos jurisprudenciais, não poderia deixar de recomendar-lhes o cumprimento; afinal de conta, as reclamações judiciais vão desaguar, em última instância, nos tribunais onde nasceram as súmulas e as orientações.

Francisco das Chagas Oliveira Rodrigues

Advogado e Auditor Fiscal do Trabalho.

O PREÇO DO DESRESPEITO NAS RELAÇÔES TRABALHISTAS

chagas — Mon, 06 Apr 2015 17:24:59 GMT

O PREÇO DO DESRESPEITO NAS RELAÇÕES TRABALHISTAS

Diz-se sempre ao empresário: o respeito ao empregado ou colaborador, além de constituir um requisito indispensável de urbanidade e de relações humanas civilizadas, é também um atributo componente do conjunto de variáveis promotoras da sobrevivência sadia da empresa. Todo indivíduo tem necessidade de respeito e tratamento educado e humano.

Sejam irracionais ou não, as leis têm de ser cumpridas. Observa-se, no entanto, nas relações laborais, a cultura generalizada, nas empresas, de tratar o empregado como se ele não fosse peça chave indispensável na sociedade capital/trabalho; deve haver boa fé e honestidade na relação jurídica entre as duas partes; no atendimento a trabalhadores, no plantão fiscal, geralmente prevalece o fator desrespeito humano como motivo principal das reclamações; embora a empresa se encontre inadimplente com outras obrigações da relação de emprego, até mesmo atraso de salário, são os atritos nas relações humanas a causa maior de descontentamento;

Se isso acontece com mais frequência em pequenas empresas, partindo a atitude desrespeitosa diretamente dos sócios e administradores, porque estão mais presentes, nas grandes tais atritos ocorrem em função do despreparo de chefes em escalões inferiores, arvorando-se as prerrogativas de proprietário ou sócio, agindo com arbitrariedade, coagindo os próprios colegas, sem o conhecimento da direção geral; esses conflitos e desentendimentos tendem a ter incidência maior na rescisão do contrato de trabalho, especialmente se a empresa enfrenta dificuldade ou busca tirar proveito, por meio da renúncia, por parte do empregado, de alguns direitos, usando o poder potestativo para consegui-lo. A Justiça do Trabalho corrobora essa tendência, com a aceitação de qualquer acordo, nas audiências de conciliação. Se, por um lado, é um procedimento legal, no qual as partes, adultas, discutem seus direitos e entram em acordo, por outro, o trabalhador negocia pressionado pela sua condição econômica e pela falta de perspectiva de solução em médio prazo. A certeza de um acordo favorável na justiça motiva a empresa a desafiar a paciência do empregado, incentivando a indústria das reclamações. Recebemos muitos trabalhadores com demandas simples, sem os atributos com merecimento de irem à apreciação judicial. A empresa não deveria tê-las deixado escapar de seus domínios. Poderia tê-las resolvido diretamente. Mas prefere a atitude vingativa de fazer o empregado demandar nos órgãos judiciais.

Se o problema é dificuldade econômica, o trabalhador, tratado com respeito e honestidade, é capaz de esperar, por um tempo a perder de vista, o cumprimento de uma obrigação negociada. Não tolera, porém, a falta de agendamento de prazo e a interrupção do canal de contato com a empresa, geralmente uma das primeiras coisas a fazer quando entra em dificuldade: cortam o contato telefônico.

Diante de uma explicação racional e fundamentada, pode abrir um prazo de tolerância; Ele quer prazo, pois precisa, com urgência igual à da empresa, negociar também seus compromissos inadimplidos por culpa alheia.

Pecado capital mesmo é mandar o trabalhador buscar seus direitos. Ele sai imediatamente denunciando por todos os órgãos de fiscalização.

Quem não se indignaria com a atitude de mandar buscar direitos? Ela fere a autoestima e a dignidade profissional. Até quem atende o empregado, nos órgãos públicos, se indigna. Por conta disso, sempre experimentamos a tentativa de solucionar problemas de pequena significância pelo recurso de encaminhar à empresa um Termo de Comparecimento do reclamante no qual demonstramos a vantagem de solucionar logo a questão, em vez de tentar protelá-la e, em conseqüência, incorrer em penalidades desnecessárias. A meu ver, empresas contumazes em agir ardilosamente, detectadas pela frequência das reclamações, deveriam experimentar o ônus das conseqüências; relacionamos abaixo algumas delas:

Retenção da CTPS

PRECEDENTE NORMATIVO Nº 98, do TST: RETENÇÃO DA CTPS. INDENIZAÇÃO (positivo)
Será devida ao empregado a indenização correspondente a 1 (um) dia de salário, por dia de atraso, pela retenção de sua carteira o profissional após prazo de 48 horas.
A lei 5.553, de 06 de dezembro de 1968, preconiza no artigo 3º: Constitui contravenção penal, punível com pena de prisão simples de 1 (um) a 3 (três) meses ou multa de NCR$ 0,50 (cinqüenta centavos) a NCR$ 3,00 (três cruzeiros novos), a retenção de qualquer documento a que se refere esta Lei. Os documentos são os previstos no artigo 1º:

Art. 1º A nenhuma pessoa física, bem como a nenhuma pessoa jurídica, de direito público ou de direito privado, é lícito reter qualquer documento de identificação pessoal, ainda que apresentado por fotocópia autenticada ou pública-forma, inclusive comprovante de quitação com o serviço militar, título de eleitor, carteira profissional, certidão de registro de nascimento, certidão de casamento, comprovante de naturalização e carteira de identidade de estrangeiro.

Atraso de pagamento de salário.

PRECEDENTE NORMATIVO Nº 72, DO TST: MULTA. ATRASO NO PAGAMENTO DE SALÁRIO (positivo)
Estabelece-se multa de 10% sobre o saldo salarial, na hipótese de atraso no pagamento de salário até 20 dias, e de 5% por dia no período subseqüente.

b. – SÚMULA - nº 381 do TST

CORREÇÃO MONETÁRIA. SALÁRIO. ART. 459 DA CLT (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 124 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

O pagamento dos salários até o 5º dia útil do mês subseqüente ao vencido não está sujeito à correção monetária. Se essa data limite for ultrapassada, incidirá o índice da correção monetária do mês subseqüente ao da prestação dos serviços, a partir do dia 1º. (ex-OJ nº 124 da SBDI-1 - inserida em 20.04.1998)

Atraso de pagamento da rescisão

Art. 477 - É assegurado a todo empregado, não existindo prazo estipulado para a terminação do respectivo contrato, e quando não haja ele dado motivo para cessação das relações de trabalho, o direto de haver do empregador uma indenização, paga na base da maior remuneração que tenha percebido na mesma empresa. (Redação dada pela Lei nº 5.584, de 26.6.1970)

6º - O pagamento das parcelas constantes do instrumento de rescisão ou recibo de quitação deverá ser efetuado nos seguintes prazos: (Incluído pela Lei nº 7.855, de 24.10.1989)

a) até o primeiro dia útil imediato ao término do contrato; ou

b) até o décimo dia, contado da data da notificação da demissão, quando da ausência do aviso prévio, indenização do mesmo ou dispensa de seu cumprimento.

§ 7º - O ato da assistência na rescisão contratual (§§ 1º e 2º) será sem ônus para o trabalhador e empregador. (Incluído pela Lei nº 7.855, de 24.10.1989)

§ 8º - A inobservância do disposto no § 6º deste artigo sujeitará o infrator à multa de 160 BTN, por trabalhador, bem assim ao pagamento da multa a favor do empregado, em valor equivalente ao seu salário, devidamente corrigido pelo índice de variação do BTN, salvo quando, comprovadamente, o trabalhador der causa à mora. (Incluído pela Lei nº 7.855, de 24.10.1989)

Pagamento de verbas incontroversas

Art. 467. Em caso de rescisão de contrato de trabalho, havendo controvérsia sobre o montante das verbas rescisórias, o empregador é obrigado a pagar ao trabalhador, à data do comparecimento à Justiça do Trabalho, a parte incontroversa dessas verbas, sob pena de pagá-las acrescidas de cinqüenta por cento". (Redação dada pela Lei nº 10.272, de 5.9.2001)

5) PAGAMENTO EM DOBRO DE FÉRIAS:

a) O empregado, a cada 12 meses de trabalho, tem direito a férias, a serem concedidas nos 12 meses seguintes à data do direito adquirido – art. 134 da CLT. Não sendo concedidas nesse prazo, serão pagas em dobro – art. 137 da CLT.

b) O início da concessão das férias deve ser comunicado ao empregado, por escrito, com antecedência mínima de 30 dias – art. 135 da CLT.

c) O pagamento das férias deve ser feito até 02 (dois) dias antes do seu início – art. 145 da CLT.

d) SÚMULA 81 do TST: “Os dias de férias, gozados após o período legal de concessão, deverão ser remunerados em dobro.”

e) SÚMULA 450 do TST: “É devido o pagamento em dobro da remuneração de férias, incluído o terço constitucional, com base no artigo 137 da CLT, quando,ainda que gozadas na época própria, o empregador tenha descumprido o prazo previsto no art. 145 do mesmo diploma legal.”

EXEMPLO PRÁTICO:

Empregado admitido em 01/01/2015.

Período aquisitivo de férias: 01/01/2015 a 31/12/2015.

Período concessivo: 01/01/2016 a 31/12/2016.

Nesse caso, a empresa pode conceder férias em qualquer data entre 01/01/2016 (início do período concessivo) até 01/12/2016, para terminar dentro do período concessivo. Os dias de férias gozados depois de 31/12/2016 ( fim do período concessivo) serão pagos em dobro – Súmula 81 do TST
As férias devem ser comunicadas ao empregado até dia 01/11/2016 – 30 dias antes do início.
O pagamento deve ser feito até dia 29/11/2016 – dois dias antes do início. Caso não pague, nesse prazo, pagará em dobro – Súmula 450 do TST.

Penalidades dos Instrumentos coletivos

Os Instrumentos Coletivos de Trabalho - Convenções Coletivas de Trabalho e Acordos Coletivos de Trabalho, conforme 613, da CLT, devem conter obrigatoriamente penalidades para as partes signatárias. Portanto, é prejuízo à empresa, se o sindicato resolve cobrar, via judicial, tais encargos.

Penalidades administrativas

O Ministério do Trabalho poderá abrir uma diligência de inspeção contra a empresa e autuá-la.

Contratação de Advogados

Há os custos de contratação de advogados

Danos morais
Desgaste nas soluções do conflito
Imagem da empresa

A empresa não se sensibiliza porque as penalidades não são aplicadas em conjunto; bem poderiam ser, especialmente em relação às mais recalcitrantes.

Diante dessa possibilidade, é recomendável manter uma instância interna de solução de conflitos e nunca deixá-los escapar dos seus muros.

Francisco das Chagas Oliveira Rodrigues

Advogado e Auditor Fiscal do Trabalho