PROPOSTA DE SIMPLIFICAÇÃO DE PROCEDIMENTOS NA JUSTIÇA DO TRABALHO
Faremos, abaixo, a demonstração de duas folhas de pagamentos, com valores idênticos; a primeira, conforme a jurisprudência dos tribunais e a segunda conforme nossa linha de proposta de mudança dos procedimentos usados no primeiro cálculo; nossa intenção é mostrar o quanto de informações é preciso para efetuar um cálculo desses; ao final, teceremos considerações sobre o assunto.
1 – PRIMEIRA FOLHA DE PAGAMENTO
1.1 – Salário: RS 900,00; Gorjetas: RS 120,00; Periculosidade: 30%; o empregado fez 10 Horas Extras no Período Noturno com total de 20 horas noturnas.
Salário..................................................900,00
Gorjetas...............................................120,00
Gratificação mensal...............................100,00
Periculosidade.......................................270,00
Insalubridade
Gratificação semestral
Adicional Noturno (20 horas).................23,00
Horas Extras noturnas (10)..................105,80
Repouso Semanal Remunerado..............16,28
TOTAL....................................1.535,08
Obs. 1- fez 10 Horas Extras no Período Noturno total de 20 horas.
2-Trabalha 44 Horas Semanais.
3- o mês da folha tem 30 dias, quatro domingos e nenhum feriado.
Solução:
1) Sequência de Cálculo
A CLT define salário como:
Art. 457 - Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber.
§ 1º - Integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador.
Com base nesse comando, o TST, na falta de legislação sobre o assunto, determinou a Base de Cálculo de HORAS EXTRAS, pela súmula 264:
Súmula 264, do TST: A remuneração do serviço suplementar é composta do valor da hora normal, integrado por parcelas de natureza salarial e acrescido do adicional previsto em lei, Contrato, Acordo, Convenção Coletiva ou sentença normativa.
A OJ 259 do Pleno do TST: Adicional noturno. Base de cálculo. Adicional de periculosidade. Integração. O adicional de periculosidade deve compor a base de cálculo do adicional noturno, já que também neste horário o trabalhador permanece sob as condições de risco.
OJ 97 da SDI-I - Horas Extras. Adicional noturno. Base de cálculo. O adicional noturno integra a base de cálculo das horas extras prestadas no período noturno.
Portanto, deve-se seguir uma seqüência de passos para o cálculo da HORA EXTRA: assim, devemos, em primeiro passo, calcular o adicional noturno, para somarmos, juntamente com a periculosidade, à base de cálculo da hora normal (900/220).
1.1 – Para calcular o adicional noturno, temos de conhecer o valor de uma Hora de trabalho diurno para, dele, achar o percentual de 20% (adicional noturno por cada hora trabalhada no período noturno):
Para encontrar o valor de uma HORA DIURNA, deve-se saber o valor da Base de Cálculo dessa hora diurna, ou seja, soma das parcelas de natureza salarial e acrescido do adicional previsto em lei, contrato, acordo, convenção coletiva ou sentença normativa (Súmula 264, do TST.
No presente caso é: VALOR DA HORA DIURNA= salário normal + parcelas de natureza salarial + adicionais previstos em lei etc. No caso em questão, temos:
Base Hora normal Gratif. Mensal Periculosidade
900 + 100 + 270 = 1.270
Valor de uma hora = 1.270/220 = RS 5,77 (esse valor é de uma hora normal, da qual vamos achar o valor de adicional noturno; o valor de adicional noturno depois entra na base de cálculo da HORA Extra).
Adicional Noturno = 20% do valor da HORA DIURNA, ou seja, 20% de 5,77 = 1,15.
Como fez o empregado 20 horas noturnas = 20 x 1,15 = 23,00
Obs. Não incluímos o valor de RS 120,00 de gorjeta, porque conforme a súmula 354, essa parcela não integra a base de cálculo do adicional noturno, bem como da Hora Extra, Aviso Prévio e Repouso Semanal Remunerado - Súmula nº 354 do TST.
Agora precisamos encontrar o valor real de uma hora extra, somando ao valor RS 1.270,00 o adicional noturno, conforme Súmula 264:
Súmula 264, do TST: A remuneração do serviço suplementar é composta do valor da hora normal, integrado por parcelas de natureza salarial e acrescido do adicional previsto em lei, Contrato, Acordo, Convenção Coletiva ou sentença normativa.
Base hora normal Gratificação mensal + Periculosidade + Adicional noturno
900 + 100 270 23 = 1293,00
Valor de uma hora extra diurna: 1293,00/220 + 50% = 5,88 + 2,94 = 8,82
1.2 Agora, calculemos o valor de 10 HORAS EXTRAS noturnas:
Para tanto, conforme a OJ 97, do TST, deve haver a integração do Adicional Noturno. Como já temos o valor de uma HORA EXTRA DIURNA, ou seja, RS 8,82 = (900 + 100,00 + 270 + 23 )/220 + 50%, para achar o valor da HORA EXTRA NOTURNA devemos integrar o ADICIONAL NOTURNO (OJ 97) e, depois, acrescentar 50% da hora extra.
OJ 97 da SDI-I - Horas Extras. Adicional noturno. Base de cálculo. O adicional noturno integra a base de cálculo das horas extras prestadas no período noturno.
Há duas correntes de entendimento para o cálculo da Hora Extra no período noturno:
a) A primeira defende simplesmente a soma do valor de uma hora de adicional noturno na base de cálculo de uma Hora Extra diurna.
Assim: 8,82(hora normal) + 1,15 (valor de uma hora noturna) = RS 9,97 (valor de uma hora extra normal (8,82) acrescida de uma hora de adicional noturno - 1,15 ).
As 10 horas extras no período noturno valeriam 10 x 9,97 = 99,70.
b) A segunda corrente (talvez a menos aceitável) utiliza a soma de 20% (integração do adicional noturno - OJ 97) sobre a hora extra normal mais 50% do total, conforme abaixo:
5,88 x 1.2 x 1.5 = 10,58 (valor de uma hora extra noturna).
Finalmente: 10 x RS 10,58 = 105,80 (valor de10 horas extras noturnas).
A primeira corrente parece ter razão, pelo valor real integrado 1,15; no entanto a diferença é muita pequena entre os cálculos de um entendimento e outro: no primeiro, o valor é real – 1,15; no segundo, um pouco maior, 1,18 (5,88 x 1.2 = 1,18).
Nesse ponto, convém registrar uma breve observação importantíssima: as autoridades judiciais, em suas sentenças, elaboram verdadeiras peças de retórica, recheadas de pontos de vista conceituais e conhecimentos jurídicos; quando terminamos de lê-las, ficamos com mais dúvidas; nessas questões polêmicas, os tribunais deviam, também, definir as fórmulas de cálculos exigidas nas redações das súmulas, para evitar as centenas de entendimentos sugeridos por doutrinadores e demais operadores do direito; a nosso ver, quem elabora a redação das súmulas e das orientações jurisprudenciais está, sobre qualquer outro mortal, melhor aparelhado para traduzir, em equações matemáticas, o comando expresso naqueles institutos; isso evitaria verdadeiros tratados doutrinários e polêmicas sem fim.
1.3 – Como houve HORAS EXTRAS, tem de haver Repouso Semanal Remunerado. O mês trabalhado (de trinta dias) tinha 4 domingos e nenhum feriado:
Portanto RSR = 105,80/26 x 4 = RS 16,28.
Os valores dos cálculos estão mostrados na Primeira folha de pagamento.
2 – AGORA, VEJAMOS A MESMA FOLHA DE PAGAMENTO SEM AS INTEGRAÇÕES, na linha de nosso entendimento de simplificação, para livrá-la de todas as integrações criadas pelos tribunais:
Salário.....................................................................900,00
Gorjetas...................................................................120,00
Gratificação mensal...................................................100,00
Periculosidade..........................................................270,00
Insalubridade
Gratificação semestral
Adicional Noturno (20 horas).....................................16,40
Horas Extras noturnas (10)........................................61,40
Repouso Semanal
TOTAL............................................................1.467,80
Obs. 1- fez 10 Horas Extras no Período Noturno, dentro do período de 20 horas noturnas trabalhadas.
2- Trabalha 44 Horas Semanais.
2.1 – Cálculos:
2.1.1 – Dentro das 20 horas do período noturno, fez 10 horas extras.
Nesse caso, a hora normal teria, como base de cálculo, apenas o valor do Salário, ou seja, RS 900,00/220 = RS 4,09. O adicional noturno é 20% do valor da Hora normal diurna, ou seja, RS 4,09 x 0,20 = RS 0,82. A Hora Extra é RS 4,09 acrescido de 50%, ou seja, RS 4,09 x 1.5 = 6,14 (tanto para o período noturno quanto diurno).
Assim, o valor de 20 horas de adicional noturno = 20 x RS 0,82 = 16,40; o valor de 10 horas extras: 10 x RS 6,14 = 61,40.
CURIOSIDADE: a diferença entre as duas folhas é: RS 66,20.
Alguém dirá: pela proposta, estão sendo surrupiados direitos dos trabalhadores, pois a base de cálculo da hora extra está sem os adicionais e a hora extra noturna deve, indubitavelmente, ser mais cara; nesse caso, numa reforma trabalhista, poder-se-ia estabelecer um índice de hora extra noturna mais elevado, 100%, talvez; ou mesmo calcular o valor de uma hora de trabalho tomando, como base de cálculo, o valor da remuneração total; a proposta visa a eliminar toda e qualquer integração, em troca de celeridade nas audiências de instruções e julgamento e nas execuções. Ao trabalhador interessa receber logo seus créditos; sequer toma conhecimento de todas essas elucubrações técnico-jurídicas.
A título de curiosidade, façamos um cálculo levando em conta toda remuneração e, nesse caso, incluamos também as gorjetas; não vemos razão para ficarem fora da remuneração:
Remuneração\220 - 900+120+100+270 = 1390\220 = 6,32 ( valor de uma hora de trabalho); valor de uma hora de adicional noturno: 6,32 x 20% = 1,26; logo, o valor de vinte horas de adicional noturno soma 25,20 ( 1,26 x 20); a hora extra equivale a 6,32 + 50% = 9,48; logo, o valor de 10 horas extras é: 10 x 9,48 = 94,80.
A folha de pagamento, agora, somaria: 900+120+100+270+ 25+94,80 = 1509,80.
Obs. A diferença entre a primeira folha de pagamento (complicada) e essa, simplificada, seria de apenas 25,28, mesmo sem DSR.
Por esse modelo simplificado, eliminaríamos uma enxurrada de jurisprudência e posições doutrinárias hoje emperrando os tribunais e inspirando uma montanha de livros, com metade das páginas cuidando apenas desses atributos.
Obviamente, a simplificação dos procedimentos burocráticos deve vir acompanhada de medidas de restrições a recursos gratuitos. Os cálculos ficariam muito transparentes e inquestionáveis. Se a empresa não conseguisse, com documentos e testemunhas, se desvencilhar do ônus da prova, não haveria mais nada a questionar. A eliminação da cascata de integrações de adicionais sobre adicionais evitaria a margem de manobra dos advogados de encontrar brechas de ilegalidade nos procedimentos para recorrer e procrastinar indefinidamente o desfecho das demandas.
De imediato, teríamos as seguintes vantagens:
- Os empregados passariam a dominar a forma dos cálculos.
- Diminuição de recursos com base nesses penduricalhos.
- Criação de uma cultura jurídica de julgamento e execução imediatos.
- Setores de pessoal enxutos.
- Melhoria da imagem da justiça, pela celeridade.
- Mensagem positiva aos investidores
- Agilidade e simplificação dos cálculos nas instâncias judiciais.
- Simplificação da fiscalização trabalhista-previdenciária.
Expusemos a solução dos dois problemas para mostrar, na prática, a complexidade criada pela jurisprudência. A quantidade de incidências e integrações de verbas nos salários e em outras verbas chegou ao ponto de gerar a necessidade de se caminhar, agora, em sentido inverso, ou seja, também tomar o caminho de dizer quais verbas não integram ou repercutem, porque o emaranhado de jurisprudência gera insegurança jurídica, motivando os atores sociais a inventar outros. No exemplo acima, a jurisprudência já se manifestou em relação às gorjetas, gratificações e Repouso Semanal Remunerado, no sentido de não integrar. Vejamos cada caso:
- G0RJETAS:
Súmula nº 354 do TST
GORJETAS. NATUREZA JURÍDICA. REPERCUSSÕES (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
As gorjetas, cobradas pelo empregador na nota de serviço ou oferecidas espontaneamente pelos clientes, integram a remuneração do empregado, não servindo de base de cálculo para as parcelas de aviso-prévio, adicional noturno, horas extras e repouso semanal remunerado.
- GRATIFICAÇÕES:
Súmula nº 225 do TST
REPOUSO SEMANAL. CÁLCULO. GRATIFICAÇÕES POR TEMPO DE SERVIÇO E PRODUTIVIDADE (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
As gratificações por tempo de serviço e produtividade, pagas mensalmente, não repercutem no cálculo do repouso semanal remunerado.
Súmula nº 45 do TST
SERVIÇO SUPLEMENTAR (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
A remuneração do serviço suplementar, habitualmente prestado, integra o cálculo da gratificação natalina prevista na Lei nº 4.090, de 13.07.1962.
Súmula nº 253 do TST
GRATIFICAÇÃO SEMESTRAL. REPERCUSSÕES (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
A gratificação semestral não repercute no cálculo das horas extras, das férias e do aviso prévio, ainda que indenizados. Repercute, contudo, pelo seu duodécimo na indenização por antiguidade e na gratificação natalina.
c) REPOUSO SEMANAL REMUNERADO
OJ-SDI1-394. REPOUSO SEMANAL REMUNERADO - RSR. INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAS. NÃO REPERCUSSÃO NO CÁLCULO DAS FÉRIAS, DO DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO, DO AVISO PRÉVIO E DOS DEPÓSITOS DO FGTS. (DEJT divulgado em 09, 10 e 11.06.2010)
Vejamos, abaixo, a cascata de repercussões e integrações:
1 – Gorjeta - não serve de base de cálculo para as parcelas de aviso-prévio, adicional noturno, horas extras e repouso semanal remunerado.
2- RSR - NÃO REPERCUSSÃO NO CÁLCULO DAS FÉRIAS, DO DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO, DO AVISO PRÉVIO E DOS DEPÓSITOS DO FGTS.
3- Gratificação por tempo de serviço - mesmo pagas mensalmente, não repercutem no cálculo do repouso semanal remunerado – Súmula 225, do TST
4- Gratificação por produtividade - mesmo pagas mensalmente, não repercutem no cálculo do repouso semanal remunerado - Súmula 225, do TST
5 – Gratificação Semestral – Não repercute em Horas Extras – Súmula 253, do TST.
6 – Gratificação Semestral - Repercute, pelo seu duodécimo, na indenização por antiguidade e na gratificação natalina - Súmula 253, do TST.
INTEGRAÇÕES:
Nessa questão, o leque de integrações é bem mais amplo:
1- Súmula 60 - I - O adicional noturno, pago com habitualidade, integra o salário do empregado para todos os efeitos.
2 - Súmula 264 - A remuneração do Serviço Suplementar é composta do valor da hora normal, integrado por parcelas de natureza salarial e acrescido do adicional previsto em lei, contrato, acordo, convenção coletiva ou sentença normativa
3 - OJ-SDI1-47 - HORA EXTRA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO (alterada) – Res. 148/2008, DJ 04 e 07.07.2008 - Republicada DJ 08, 09 e 10.07.2008
A base de cálculo da hora extra é o resultado da soma do salário contratual mais o adicional de insalubridade
4 - OJ 97 da SDI-I - Horas Extras. Adicional noturno. Base de cálculo. O adicional noturno integra a base de cálculo das horas extras prestadas no período noturno.
5 - Súmula 132 - I - O adicional de periculosidade, pago em caráter permanente, integra o cálculo da indenização e de horas extras.
6 - OJ 259 do Pleno do TST: Adicional noturno. Base de cálculo. Adicional de periculosidade. Integração. Oadicional de periculosidade deve compor a base de cálculo do adicional noturno, já que também neste horário o trabalhador permanece sob as condições de risco (ins. Em 27.9.02)
7 – Ademais, Horas Extras, Insalubridade ou Periculosidade, Gratificações de produtividade, Gratificações de tempo de serviço e outras verbas repercutem em 13º salário, férias, Aviso prévio.
Dessa forma, a empresa deve ter o cuidado com a confecção de sua folha de pagamento, de modo a não deixar de pagar algum penduricalho e, assim, acumular um passivo ao longo dos anos.
Francisco das Chagas Oliveira Rodrigues
Advogado.
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